裁判字號：臺灣新北地方法院101年易字第3085號刑事判決
裁判日期：民國101年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度易字第3085號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李樹德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第18163、21215號），本院判決如下：
主文李樹德持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個、驗前淨重零點壹貳伍公克、驗餘淨重零點壹貳肆捌公克）沒收銷燬之；又轉讓第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命肆包（含包裝袋肆個、驗前淨重合計拾柒點壹肆零肆公克、驗餘淨重拾柒點壹肆公克）、PRINCE牌行動電話壹支（序號：000000000000
000、內有行動電話號碼0000000000號晶片卡壹枚），均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個、驗前淨重零點壹貳伍公克、驗餘淨重零點壹貳肆捌公克）沒收銷燬之，愷他命肆包（含包裝袋肆個、驗前淨重合計拾柒點壹肆零肆公克、驗餘淨重拾柒點壹肆公克）、PRINCE牌行動電話壹支（序號：
000000000000000、內有行動電話號碼0000000000號晶片卡壹枚），均沒收。
事實
一、李樹德明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國101年5月31日17時30分許，在新北市○○區○○路○○○巷口附近，向姓名年籍均不詳，綽號「 阿狗 」之成年男子，以新臺幣（下同）1千元購入甲基安非他命1包（驗前淨重0.125公克、驗餘淨重0.1248公克）而持有之，嗣於同日17時45分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號前為警認為其形跡可疑而盤查，其於警盤查時，自動取出上開甲基安非他命1包，坦承上開犯行自首並接受裁判，而查悉上情。
二、李樹德復明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓，基於供己施用之目的於101年4月底向姓名年籍均不詳，綽號「阿狗」（與事實一所述「阿狗」係不同之人）之成年男子以8千元購入20公克愷他命4包（每公克價格40
0元，無證據證明純質淨重已達20公克以上）後而持有之，後李樹德因事實一所示時、地為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命而有戒絕毒癮之意，惟又不肯平白損失剩餘之愷他命4包（含包裝袋4個，驗前淨重17.1404公克、驗餘淨重
17.14公克），竟為將 上開愷 他命出脫，於101年5月底至
6月初，接受某姓名年籍不詳綽號「燕子」之成年友人提議，欲將第三級毒品愷他命有償轉讓予他人，嗣臺北市政府警察局大同分局延平派出所員警 康家興 於101年7月5日12時30分許，在延平派出所前警用機車停放處，拾獲匿名檢舉信函指出持用行動電話號碼0000000000號及0000000000號之綽號「阿德」男子有販售愷他命之情， 康家興旋 依檢舉內容佯裝買家，持行動電話號碼0000000000行動電話撥打李樹德持用之行動電話號碼0000000000號（上開號碼晶片卡置於PRINCE牌行動電話、序號：000000000000000）聯繫，告知李樹德欲購買毒品，並議定以1千元之代價購買3公克之愷他命（每公克約333元），及相約於新北市三重區天台廣場前面交，李樹德即基於有償轉讓第三級毒品之犯意，於101年7月6日12時28分許，攜帶前開供己施用剩餘之愷他命4包至新北市○○區○○○路○○號前，與無受讓毒品真意之員警康家興，在康家興所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內交易，並將其中1包（毛重3.1公克，淨重2.9公克）愷他命交付員警康家興時，旋為埋伏之員警上前壓制而未遂，復於其身上起出其餘3包愷他命，並扣得其持用之上開PRINCE牌行動電話、SAMSUNG牌行動電話（內有行動電話號碼0000000000號晶片卡1枚、序號：000000000000000）各1支，始查悉上情。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分及臺北市政府警察局大同分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告李樹德就上開證據均表示沒意見（本院卷第38頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
㈡、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱；事實一部分，並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、暨扣按之白色結晶1包可憑錄，而上開白色透明結晶1包（驗前淨重0.125公克、驗餘淨重0.1248公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗結果，含第二級毒甲基安非他命成分，有該中心
101年6月26日航藥鑑字第1012310號毒品鑑定書在卷可參（見毒偵字第3624號卷第45頁），而被告當時為警採集其尿液檢體（代碼編號：I0000000）送詮昕科技股份有限公司檢驗，安非他命類呈陰性反應，亦有該公司101年6月13日濫用藥物尿液檢驗報告表、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表（同上偵卷第23、40頁），足徵被告斯時並未有施用第二級毒品甲基安非他命之情；事實二部分，則有證人康家興於偵查中之證述，並有檢舉信、職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、電話錄音譯文（偵卷第20頁），暨扣案之白色結晶4包在卷足憑，而上開白色結晶4包（含包裝袋4個、驗前淨重17.1404公克、驗餘淨重17.14公克）經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，含有第三級毒品愷他命成分，亦有該局101年8月6日FDA研字第1015035507號檢驗報告書，佐以被告為警查獲後採集其尿液檢體送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，呈愷他命陰性反應，亦有臺北市政府警察局大同分局101年7月31日北市警同分刑字第10131515400號函暨檢附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、扣押物品清單在卷可佐（偵卷第48至52頁），足見被告上開任意性自白與事證相符，足資採信。是本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪、科刑及沒收：
㈠、按甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列之第二級毒品、第三級毒品，不得非法持有、轉讓；次按毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其所謂之「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立；再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。是行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）。查，被告就事實二部分，其購入愷他命之價格，每公克係400元，而其有償轉讓予康家興部分，則係每公克333元，其販入之價格高於轉讓之價格，此外，復無證據證明被告確有營利之意圖，應認被告上開犯行屬有償轉讓無訛；又被告雖有有償轉讓第三級毒品之故意，但員警康家興並無向被告購買上開第三級毒品之真意，被告未能完成轉讓第三級毒品交易即為警當場查獲，揆諸前開說明，應論以未遂罪。是核被告上開所為，事實一部分係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪；事實二部分則係犯該條例第8條第5項、第3項之轉讓第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為，未設有刑罰之規定，而本案被告因轉讓而持有第三級毒品愷他命重量之部分，並未達純質淨重20公克以上，則被告自無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收可言。被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡、按，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決意旨參照）。查，事實一部分，被告於101年5月31日為警盤查時，是時警方尚無確切之根據得以合理懷疑被告有本案持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，其於持有甲基安非他命1包之犯罪未經偵查機關發覺前，主動取出扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1個、驗前淨重0.125公克、驗餘淨重0.1248公克），並坦承持有犯行而受裁判一節，有新北市政府警察局蘆洲分局101年10月23日新北警蘆刑字第1015086756號函及檢附之職務報告書在卷可佐（本院卷第13、14頁），堪認其自行取出甲基安非他命1包，並供陳持有之行為符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，就事實一所示之犯行，減輕其刑。再被告就事實二部分，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，衡諸其犯罪情節，尚與既遂犯有間，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之；被告復於偵查、本院審理中均自白轉讓第三級毒品之犯行，業經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢、爰審酌被告明知第二級毒品係政府嚴禁持有之物，猶無故持有第二級毒品甲基安非他命；復無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟轉讓第三級毒品愷他命予他人，所為均屬不該，應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行，且此次轉讓第三級毒品愷他命係員警以「誘捕偵查」，在警方之監控下查獲被告，並無真正完成轉讓第三級毒品愷他命之可能，對社會之危害性較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈣、沒收部分：⑴事實一部分，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝
袋1個、驗前淨重0.125公克、驗餘淨重0.1248公克），經鑑驗後確含第二級甲基安非他命無訛，業已認定如前，除鑑驗耗用之甲基安非他命業已滅失外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，於該罪刑項下宣告沒收銷燬之；而包裝上開毒品之包裝袋1個，其包裝袋因殘留微量甲基安非他命而難以析離，或析離耗費甚鉅，爰視同毒品整體，併依前開規定沒收銷燬之。
⑵事實二部分，屬被告所有之扣案第三級毒品愷他命4包（含
包裝袋4個、驗前淨重17.1404公克、驗餘淨重17.14公克），係被告轉讓第三級毒品犯行所查獲之違禁物，除供鑑驗部分已滅失無沒收之必要，餘皆應依刑法第38條第1項第1款之規定，於該罪刑項下均宣告沒收，而包裝上開愷他命之包裝袋4個，與毒品難以完全析離，或析離耗費甚鉅，爰視同毒品整體，併依前開規定沒收；另扣案之PRINCE牌行動電話1支（序號：000000000000000、內有行動電話號碼0000000000號晶片卡1枚），係被告所有，供其為事實二轉讓第三級愷他命所用之物，此經被告 陳明 在卷（本院卷第44頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於事實二之罪刑項下宣告沒收；至扣案之SAMSUNG牌行動電話1支（序號：000000000000000、內有行動電話號碼0000000000號晶片卡1枚），核與本案無關，爰不為沒收之諭知，公訴意旨認應予宣告沒收，尚有未洽，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第5項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國101年12月3日
刑事第十四庭法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院。
書記官許清秋中華民國101年12月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。