裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第89號民事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第89號上訴人唯翔營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 魏憶龍 律師
林合民 律師被上訴人台灣太陽鷹開發股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 黃馨慧 律師
陳德純 律師 劉志鵬 律師複代理人 張志朋 律師上列當事人間因給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年6月29日臺灣臺北地方法院95年度建字第328號第一審判決提起上訴，本院於98年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付（減縮部分除外）超過新台幣壹仟貳佰零壹萬肆仟壹佰肆拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人提起上訴後，主張：㈠兩造就嗣後追加之「烏日站巴士站膜結構工程」未經上訴人同意及完成簽約手續；㈡被上訴人就整體進度未完成達67.7%；㈢請求被上訴人就系爭工程（內容詳後述）「已施工完成但未計價」及「已加工完成但未安裝且未計價」之部分盡舉證責任；及㈣被上訴人不符作業程序等（見本院卷㈠第16至20頁），固屬提出新攻擊方法，惟如不許其提出，屬顯失公平，依上開說明，爰予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人承攬上訴人之「台鐵烏日新站建築工程（月台、站房部分）」（下稱本工程），施工項目包括「月台、中庭採光罩膜結構暨月台主體鋼構工程」，合約總價為新臺幣（下同）5,250萬元（含稅）；嗣後追加「台灣鐵路烏日站巴士站膜結構工程」，施工項目包括「屋頂膜材結構工程」及「鋼構構件工程」，合約總價為210萬4,558元（未含稅）。上開本工程及追加工程（以下合稱系爭工程）之總金額為5,470萬9,786元（含稅）。按系爭工程合約第13條明定：「十三、甲方（即上訴人）有按期付款之義務：（1）甲方有按期付款之義務，如每期付款超過上開各條規定7日以上，致乙方（即被上訴人）遭受損失，應由甲方賠償之。（2）甲方對應付工程款無故遲延，經乙方催告無效時，乙方得終止合約，並隨時通知甲方，乙方除得向法院提出訴訟外，因此所受之損失由甲方賠償之。」；另依第15條有關乙方終止合約權之約定：「有下列情事之一者，乙方得終止本合約，乙方因此而受之損失，甲方應負賠償之責。
．．．．（二）甲方顯無能力按合約規定支付工程款時。」查被上訴人於簽約後即依照契約約定配合工程預定進度施工，且已完成整體進度達67.7%以上，惟上訴人迄今僅付款559萬8,083元，約占總合約金額之一成，至於其他應付款項，上訴人並未依系爭工程合約所定付款辦法辦理計價，已明顯違反上開契約第13條約定。為此，被上訴人前已發函催告上訴人限期給付，惟未獲置理，上訴人顯無能力按系爭工程合約給付工程款，依上開契約第13條及第15條之約定，被上訴人已得行使其終止合約權，從而被上訴人於民國（下同）95年4月13日發函終止系爭工程合約，並請求上訴人給付「已施工完成且已計價」（2,634萬5,454元）、「已施工完成但未計價」（1,381萬3,954元）與「已加工完成但未安裝且未計價」（445萬2,012元）等三個部分之工程款及損害賠償，總計4,461萬1,420元，扣除上訴人已付款項559萬8,083元，上訴人尚應給付被上訴人3,901萬3,337元，惟被上訴人僅請求其中3,888萬4,796元及自95年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人對其上訴則聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭工程為公共工程，發包機關為交通部台灣鐵路管理局（下稱台鐵局），而依台鐵局之發包工程計價明細表觀之，其中多項工程被上訴人之報價均高出台鐵局來價甚多，但關於月台膜結構工程（含落水頭及落水管）及中庭採光罩膜結構工程，全國僅有被上訴人一家公司有此合乎建築師訂定規範之建材，故上訴人為完成與台鐵局簽訂之工程合約，亦僅得於自行負擔鉅額虧損情況下，發包予被上訴人施作該部分工程，而鋼骨工程與前揭月台膜結構工程及中庭採光工程有介面融合之問題，則上訴人亦僅得發包予被上訴人施作，被迫簽訂不公平合約。按系爭工程合約第1條第3款約定：「每月25日前，依業主核定之完成數量辦理計價申請．．．．，完工後依業主核定之數量辦理結算。」可知被上訴人所施作之工程，必須經業主台鐵局驗收核定後，始得計價並給付款項，並非被上訴人一向上訴人報告完成之部分，上訴人即應立即支付工程款，然被上訴人所求償之金額，竟包含上訴人已認可，但並未經業主台鐵局核定，及根本未經上訴人認可之部分，其請求並無理由。又台鐵局於95年5月2日以專工工字第0950002215號函表示終止契約，且於終止後，迄今仍為對上訴人及上訴人再予發包之廠商所施作之工程計價付款，故上訴人於未受領台鐵局之工程款前，並無款項得以支付被上訴人，而屬簽約後情事變更之事實，依民法第227條之2規定，應減少或免除上訴人應給付之款項等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人承攬上訴人之本工程，合約總價為5,250萬元（含稅）。
㈡上訴人迄今僅付款559萬8,083元予被上訴人。
㈢被上訴人於95年4月13日發函終止其與上訴人間之系爭工程合約。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人依系爭工程契約終止契約，是否有理由？㈡兩造合約之總工程款是52,500,000元或是54,709,786元？㈢本件工程被上訴人已完成若干？㈣被上訴人之請求有無理由？茲分述之：
㈠被上訴人得依系爭工程契約第13條第2項及第15條第2款約定終止契約：
⒈依本工程契約之契約條款第一條付款辦法㈠、㈢約定：
每月25日前，依業主核定之完成數量辦理計價申請，給付該期工程款之85%，次月16日為放款日（30天期票），乙方（指被上訴人）請款時須附同等金額之發票，……。有被上訴人提出之上開本工程契約在卷可憑。本件系爭工程被上訴人已施工完成且已計價但尚未領之金額為20,747,371元(含稅)，則被上訴人於95年3月22日以存證信函向上訴人請求給付部分工程款6,139,417元，有該存證信函附卷可稽，上訴人置之不理，則被上訴人依本工程契約第13條第2項及第15條第2款約定終止契約（見原審卷第30-33頁，本院卷1第140-143頁），自屬有據。又依系爭契約第15條約定，終止契約並不須催告程序，上訴人抗辯未催告云云，自不足採。
⒉上訴人雖抗辯被上訴人之報價均高出台鐵局來價許多，
且關於月台膜結構工程(含落水頭及落水管)及中庭採光罩膜結構工程，全國僅有被上訴人一家公司有此合乎建築師訂定規範之建材，上訴人被迫與被上訴人簽訂不公平合約云云。然按上訴人與業主間之合約、上訴人與被上訴人間之合約，二者係屬不同法律關係，上訴人投標時，自應衡量自己掌握材料來源及價格之能力，審慎投標，不得於低價搶標後，再主張次承攬人出價太高，有失公平。
⒊上訴人雖又抗辯台鐵局片面突然終止合約應屬簽約後情
事變更之事實，依民法第227條之2規定，減少或免除上訴人應給付之款項云云。然按業主終止契約係常見之事，非簽約時所不得預見，尚難認為符合情事變更原則，上訴人上開所辯亦不足採。
㈡兩造之合約總工程款為52,500,000元，而非54,709,786元：
被上訴人主張：被上訴人承攬本工程，其施工項目包括「月台、中庭採光罩膜構」及「月台主體鋼構工程」總價為52,500,000元，嗣後追加「烏日巴士站膜結構工程」其項目包括「屋頂膜材結構工程」及「鋼構構件工程」合約總價為2,104,558元，二者合計54,709,786元（含稅）云云，惟查：
⒈按「兩造所訂合作建屋契約以外之追加工程，係屬另一
承攬契約行為，被上訴人請求上訴人朱○一給付追加工程款，須就該另一承攬契約之存在，負舉證責任」（最高法院68年台上字第1617號判決參照）。上訴人否認有追加工程，被上訴人就此並未舉證以實其說。
⒉被上訴人提出被上證一號（95年1月16日報價明細）及
被上證二號（95年2月15日工務會議）上所記載「以合約單價為准」，其文義應是嗣後如經雙方合意完成簽約時，依該合約單價為準，而非兩造已成立追加工程契約。況，在95年1月16日報價明細表上簽名參加95年2月15日工務會議之 廖瑞仁 僅係上訴人公司之職員，被上訴人並未證明其有簽訂追加工程契約之權限，亦不可能成立追加工程契約。
⒊被上訴人所提出95年1月16日之報價明細，只是單方之
報價，尚須經上訴人依公司程序審查同意而簽約，始能成立契約。此觀被上訴人於95年1月23日另提出之報價明細（見本院卷1第89頁），其數量、總價與95年1月16日所提出之報價明細不同，95年1月23日所提出之報價明細上特別註明「此為報價單，以公司定訂合約為準，代貴公司上呈公司，由公司核定」之字樣，足證，報價明細係由被上訴人單方出具，在未經上訴人公司核定表示同意接受前，對上訴人不生效力。被上訴人雖否認前開「特別註明」之見證，但該註記僅係重申法律規定，縱無該註記，該報價明細仍需上訴人之承諾，始成立追加工程契約，有無註記，並不影響法律效果，故被上訴人請求上訴人提出95年1月23日報價明細原本，即無必要。
⒋綜上，被上訴人主張追加「烏日巴士站膜結構工程」等
追加合約總價2,104,558元云云，既無法證明追加契約之存在，自無可採。因此本件雙方合約總工程款應為52,500,000元，並非被上訴人主張之54,709,786元。
㈢被上訴人就系爭工程已完成56.61％。
被上訴人主張系爭工程之月台主體鋼構，二次構件及巴士站鋼構構件部分已全數(100％）完工，月台膜結構部分已完成89.3％，此有鑑定單位出具之報告書及所附照片與現況錄影光碟可證，遠較被上訴人主張之67.7％為高云云，惟查：
依雙方工程承攬合約書約條款一、㈠、⑶約定：「每月25日前，依業主核定之完成數量辦理計價申請，給付該期工程款之85％，…乙方（被上訴人）請款時須附同等金額之發票…」，被上訴人主張已完成整體進度達67.7％，並據以請款云云，迄未能提出「業主核定已完成數量」之證明，且與台灣省土木技師工會「台鐵烏日新站工程契約終止委辦清點鑑定工作」鑑定報告書內容不符（證物外放），其主張自不足採。
㈣本件被上訴人得請求之金額：
本件被上訴人尚得請求之金額如後附表所示，上訴人否認其請求之金額，其只承認應付之工程款為12,014,143元。
經查：
⒈依雙方承攬工程合約書（參原證一號）契約條款一、㈠
、⑶約定：「每月25日前，依業主核定之完成數量辦理計價申請，給付該其工程款之85％，…乙方（被上訴人）請款時須附同等金額之發票…」，因此被上訴人得以請款之條件為⑴業主交通部台灣鐵路局核定完成之數量，⑵被上訴人須提出同金額發票為申請。
⒉台灣鐵路局之核定，並非上訴人所得左右，被上訴人認
上訴人以不正當之行為阻止條件之成就，而有民法第101條第1項之適用，自不可採。又，本件契約縱經終止，已完成部分之工程仍應依約定方式請領款項，被上訴人認不須台灣鐵路局之核定，並不足取。
⒊茲依照台灣省土木技師工會「台灣烏日新站工程契約終
止委辦清點鑑定工作」鑑定報告書，說明被上訴人之施工狀況：
⑴關於「月台膜結構工程（含落水頭及落水管）」部分：
台灣省土木技師工會「台鐵烏日新站工程契約終止委辦清點鑑定工作」鑑定報告書第6頁編號36所列「月台膜結構工程（含落水頭及落水管）」之鑑定數量3,518平方公尺，依合約單價每平方公尺5,465元計算，其工程款為19,225,870元。
⑵關於「月台主體鋼構工程」部分：
上揭台灣省土木技師工會鑑定書第6頁編號35「鋼骨工程」，是就全部鋼骨工程（合約數量1272Ｔ）為鑑定，並非針對被上訴人所施作之「月台主體鋼構工程」（合約數量241.5Ｔ），因此該鑑定書所鑑定之鋼骨工程805.1Ｔ，非必全屬被上訴人所施作。被上訴人主張其就合約數量241.5Ｔ之鋼構工程已全部完工云云，仍未能為確實之證明，其主張難以採信。依照上訴人計算結果，被上訴人僅實際完成工程73噸，依合約單價每噸61,996.89元計算，其工程款為4,525,773元。
⑶關於「中庭膜結構工程」部分：
此部分業經被上訴人聲明減縮，不再請求。
⑷關於被上訴人主張追加之「公車站膜結構工程」部分：
被上訴人主張此部分為追加之工程，業經上訴人否認在案，已如前述。且上開台灣省土木技師工會鑑定書就「公車站膜結構工程」部分並無任何核定數量計價之資料，被上訴人僅憑數張照片即主張已施作完成「公車站膜結構工程」，顯未盡證明責任，被上訴人之主張難以採信。
⑸基上，被上訴人實際依合約完工，且經業主核定數量
計價之部分僅有23,751,643元（19,225,870＋4,525,773＝23,751,643），扣除上訴人已支付被上訴人5,598,083元，以及被上訴人已另案依支付命令確定之金額6,139,417元（見本院卷2第106-107頁），被上訴人僅能再請求工程款12,014,143元。上訴人對應給付承攬報酬12,014,143元，並不爭執（見本院卷2第109頁），超過部分為上訴人所否認，被上訴人並未舉證證明業經台灣鐵路局核定，該部分之主張即無理由。
五、綜上所述，本件被上訴人依系爭合約約定，求為判命上訴人給付承攬報酬12,014,143元及自支付命令繕本送達翌日即95年10月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無不當，應予准許，原審判決被上訴人此部分勝訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於逾上開金額之請求（減縮部分除外），尚乏依據，不應准許，原審失察，遽予准許，並准為假執行之宣告，尚有未洽，難予維持，爰將此部分廢棄改判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國98年8月25日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月25日
書記 官方素珍 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。