裁判字號：臺灣臺南地方法院103年聲字第400號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月11日
裁判案由：定應執行刑
臺灣臺南地方法院刑事裁定103年度聲字第400號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人黃科樺上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第187號），本院裁定如下：
主文黃科樺所犯如附表編號一至五所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。另所犯如附表編號六至七所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌月。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人黃科樺因犯毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表（附表編號1至5符合數罪併罰；附表編號6至7符合數罪併罰），應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人犯如附表所示各罪後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金或易服社會勞動之罪與得易科罰金或易服社會勞動之罪合併定應執行刑後，造成原本得易科罰金或易服社會勞動之罪無法易科罰金或易服社會勞動之結果；此外，復於該條第2項增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定，更賦予受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪與不得易科罰金或易服社會勞動之罪自行決定是否於於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑之權利。從而，經比較結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書，應適用修正後刑法第50條之規定。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準；換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題；至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院91年度台抗字第449號、93年度台抗字第148號裁定意旨參照）。又按被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號判決意旨參照）。再按數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其應執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，此觀之同法第50條規定甚明。亦即，受刑人犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案以裁定定其應執行刑，然後再將第二確定之一案找出比照以上情形另彙一案裁定定其應執行刑，餘類推（最高法院96年度台非字第338號判決意旨參照）。又按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效（最高法院59年台抗字第367號判例意旨、100年度台非字第309號判決意旨參照）。復按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此經司法院大法官會議釋字第144號解釋在案。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。
四、經查：㈠本件受刑人因犯毒品危害防制條例等案件，經本院先後判處
如附表所示之刑，並分別確定在案，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。又受刑人所犯如附表編號
1、7所示之罪，為得易科罰金之罪，其所犯如附表編號2至5、6所示之罪，則為不得易科罰金之罪，依前揭刑法第50條第1項但書第1款之規定，本不得併合處罰，惟受刑人於103年2月25日已就如附表編號1至7所示之罪請求檢察官聲請定應執行刑乙節，有受刑人之數罪併罰聲請狀1份在卷可稽，茲聲請人以本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，聲請分別就符合數罪併罰之附表編號1至5、編號6至7之罪定其應執行之刑，本院審核各案卷無誤，認其聲請為正當，自應依刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。
㈡至本件附表編號2至3、編號4至6所示之罪，前雖經本院102
年度少訴緝字第1號、102年度訴緝字第38號各判決分別定應執行刑為有期徒刑3年、2年6月確定在案，嗣編號4至7所示之罪，復經本院以102年度聲字第2052號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，有各該判決、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。然本件附表編號1至5等罪，既依法應合併定應執行刑；而編號6至7等罪，應另合併定其應執行刑，已如前述。則聲請人茲就附表編號1至5、編號6至7所示之罪，再聲請定其應執行之刑，揆諸前開最高法院判例及判決意旨，於法並無不合，法院自應依刑法第50條、第51條、第53條等規定，就附表編號1至5、編號6至7所示之罪，另定其應執行刑。至前開本院102年度少訴緝字第1號、102年度訴緝字第38號、102年度聲字第2052號所定應執行刑部分，揆諸前開最高法院59年台抗字第367號判例及100年度台非字第309號判決意旨，則當然失其效力。自不能僅因本件附表編號2至3、編號4至6、編號4至7所示之罪，曾經法院判決、裁定定其應執行刑確定，即認附表編號2至5所示之罪不得再與附表編號1所示之罪；附表編號6所示之罪不得再與附表編號7所示之罪，合併定應執行刑，併此敘明；另受刑人所犯附表編號1所示之罪部分，雖業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，惟按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，揆諸前開說明，仍應由法院定其應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，是本院仍應依法就受刑人上開所犯之數罪定其應執行之刑，亦附此敘明。
㈢再受刑人所犯如附表編號1所示之罪，雖經法院判處6月以下
有期徒刑，合於刑法第41條第1項前段得易科罰金之規定，惟因本案合併定應執行刑之各罪中，另有附表編號2至5所示之罪所處之刑已逾有期徒刑6月，不得易科罰金；另受刑人所犯如附表編號7所示之罪，雖經法院判處6月以下有期徒刑，合於刑法第41條第1項前段得易科罰金之規定，惟因本案合併定應執行刑之各罪中，另有附表編號6所示之罪所處之刑已逾有期徒刑6月，不得易科罰金，是上開各罪合併定應執行刑之結果，自亦不得易科罰金，均無需再諭知易科罰金之折算標準，亦附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年3月11日
刑事第四庭法官曾子珍上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官陳鈺翰中華民國103年3月12日附表：臺灣臺南地方法院檢察署受刑人黃科樺定應執行刑案件一
覽表（附表編號4至6之偵查機關年度案號增列臺南地檢
100年度偵字第4894號、100年度毒偵字第590號、100年度毒偵字第849號；另補充編號4至7已定刑有期徒刑
2年8月）