裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴緝字第57號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴緝字第57號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度毒偵字第二四八九號），及移送併案審理（九十五年度毒偵字第三一０、一一三五號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（內含叁小包）合計淨重貳點玖陸公克沒收銷燬之，裝第一級毒品海洛因用空包裝袋肆個、注射針筒柒支、電子磅砰壹台、束帶壹條沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重壹點貳公克）內所含之第二級毒品安非他命、第二級毒品安非他命殘渣袋壹個內所含之第二級毒品安非他命殘渣、第二級毒品安非他命壹包（毛重零點貳公克）內所含之第二級毒品安非他命沒收銷燬之，裝第二級毒品安非他命用空包裝袋叁個、吸食器壹組、分裝吸管陸支、吸食器貳支沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（內含叁小包）合計淨重貳點玖陸公克、第二級毒品安非他命壹包（毛重壹點貳公克）內所含之第二級毒品安非他命、第二級毒品安非他命殘渣袋壹個內所含之第二級毒品安非他命殘渣、第二級毒品安非他命壹包（毛重零點貳公克）內所含之第二級毒品安非他命沒收銷燬之，裝第一級毒品海洛因用空包裝袋肆個、注射針筒柒支、電子磅砰壹台、束帶壹條、裝第二級毒品安非他命用空包裝袋叁個、吸食器壹組、分裝吸管陸支、吸食器貳支沒收。
事實
一、乙○○曾於民國九十二年間因施用第一、二級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑八月、十月確定，嗣定前開二罪之應執行刑為有期徒刑一年三月確定，甫於九十四年四月八日執行完畢。另因施用毒品案件經本院裁定送強制戒治，於九十三年一月九日因執行完畢而釋放。詎其猶不思悔改，復基於概括犯意，自九十四年七月底起至九十五年四月二十八日止，連續在臺南縣永康市○○路○○○號四樓之七一號房內、臺南市○○路○○○號三樓之八屋內、臺南市○○○○街○號允頌汽車旅館二０一室內等地，以將第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）摻入香菸內吸用及針筒注射之方式施用海洛因多次；另將第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）置於玻璃球內加熱汽化後吸用之方式施用安非他命多次。嗣先於九十四年九月二十日二十一時二十分許，在臺南縣永康市○○路○○○號地下室停車場入口處為警執行搜索時查獲，並當場自乙○○身上扣得其所持有之安非他命一包（毛重
一．二公克）；再於九十五年一月十九日十五時十分許，在臺南市○○路○○○號三樓之八為警執行搜索時查獲，並扣得乙○○所有，供施用毒品所用之吸食器一組、分裝吸管六支、安非他命殘渣袋一個；又於九十五年四月二十八日十五時三十分許，在臺南市○○○○街○號允頌汽車旅館二０一室內為警查獲，並扣得乙○○所有，供施用毒品所用之注射針筒七支、吸食器二支、電子磅砰一台、束帶一條，及海洛因一包（內含三小包）合計淨重二．九六公克（空包裝總重
０．八四公克）、安非他命一包含袋重０．二公克。
二、案經臺南縣警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺南市警察局第二、第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
一、上開事實，業據被告乙○○坦承不諱，其為警查獲時所採集之尿液經送驗結果呈安非他命陽性反應，有長榮大學確認報告、送驗尿液編號與真實姓名對照表各三紙在卷可憑，呈海洛因人體代謝物嗎啡陽反應，亦有長榮大學確認報告、送驗尿液編號與真實姓名對照表各一紙在卷可憑。此外，並有安非他命一包（毛重一．二公克）、、吸食器一組、分裝吸管六支、安非他命殘渣袋一個、注射針筒七支、吸食器二支、電子磅砰一台、束帶一條、海洛因一包（內含三小包）合計淨重二．九六公克（空包裝總重０．八四公克）、安非他命一包含袋重０．二公克扣案可證、法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可稽。被告前開自白應與事實相符而可採信。
另被告前因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於九十三年一月九日因執行完畢而釋放等情，亦有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可查。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告施用海洛因、安非他命所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。其施用毒品時持有海洛因及安非他命分行為，應為高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪。被告連續施用海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並各加重其刑。又被告所犯上開二罪，罪名互異、犯意各別，應分論併罰。再被告曾於九十二年間因施用第一、二級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑八月、十月確定，嗣定前開二罪之應執行刑為有期徒刑一年三月確定，甫於九十四年四月八日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件在卷可按。被告於五年之內再犯前開有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定各遞加重其刑。爰審酌被告前有施用毒品前科犯行，不思戒絕，竟再為本件施用毒品犯行、施用毒品係屬自戕行為，所生危害非大，暨被告犯罪之動機、目的、手段，犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑示懲。
三、扣案之海洛因一包（內含三小包）合計淨重０．九六公克、安非他命一包（毛重一．二公克）內所含之安非他命、安非他命殘渣袋一個內所含之安非他命殘渣、安非他命一包（毛重０．二公克）內所含之安非他命係當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；裝海洛因用空包裝袋四個、注射針筒七支、電子磅砰一台、束帶一條、裝安非他命用空包裝袋三個、吸食器一組、分裝吸管六支、吸食器二支係被告所有，供施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於被告於九十五年一月十九日十五時十分許，在臺南市○○路○○○號三樓之八為警執行搜索查獲時，現場雖另扣得分裝吸管二支、安非他命殘渣袋二個、海洛因含袋重０．二公克、海洛因殘渣袋九個、安非他命吸食燈泡一個、安非他命含袋重四．五公克、行動電話機一支，但被告否認係其所有，亦無證據足資證明係被告所有供施用毒品所用之物。再查獲時除被告外，尚有 蕭玉山 、 張信賢 等人在場，而該處為 馮惠貞 所承租，是尚難逕認前開物品為告所所有。又本件被告施用海洛因之次數並不密集，被告第一次為警查獲時依其供述已近一月未施用海洛因（該次驗尿結果未呈嗎啡陽性反應）。第二次為為警查獲時依其供述當時並未施用海洛因（該次驗尿結果亦未呈嗎啡陽性反應），而前開扣案物品卻有海洛因含袋重０．二公克、海洛因殘渣袋九個，應非被告所有。尤有甚者，依卷附筆錄所載，前開扣案之安非他命含袋重四．五公克係自房間內之女用衣服口袋中搜獲。從而，本件並無法證明前開扣案物品係被告所持有所有供施用毒品所用之物。前開扣案物品既與本案無關，爰不為沒收之諭知，應另行處理，附此敘明。
四、另起訴書雖未載被告於九十五年一月十九日十五時十分許，在臺南市○○路○○○號三樓之八為警執行搜索時查獲，及於九十五年四月二十八日十五時三十分許，在臺南市○○○○街○號允頌汽車旅館二０一室內為警查獲之事實，惟此部分與原起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，且由檢察官移送併案審理，為原起訴效力所及，本院自得併予審酌。
五、被告行為後刑法於九十五年七月一日修正施行其中：
（一）關於刑法第五十六條連續犯之規定，業已刪除。被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，如依舊法被告僅成立一罪，得加重其刑至二分之一（即最重可分別判處有期徒刑七年六月、四年五月）；如依新法被告將成立多罪，併合處罰（即最重可分別判處有期徒刑十年、六年以上）。是仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
（二）關於刑法第四十七條累犯之規定，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，本件被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均符合累犯要件，新法規定並未對被告較有利，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯。
（三）關於刑法第五十一條第五款定應執行刑之規定，為科罰規範之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，如依舊法行為人最高可宣告有期徒刑二十年；如依新法行為人最高可宣告有期徒刑三十年。是仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法定其應執行刑。
（四）關於修正之刑法第二條第一項為新舊法比較適用之準據法，本身無關行為可罰性要件之變更，非屬刑罰法律變更，無比較新舊法問題，應逕適用修正後之規定。
（五）關於修正之刑法第十一條為刑法總則規定適用之依據，本身無關行為可罰性要件之變更，非屬刑罰法律變更，無比較新舊法問題，應逕適用修正後之規定。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條條之一、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段、修正後刑法第十一條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第二庭法官鄭文祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官楊宗哲中華民國95年8月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。