裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國96年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第54號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於台灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 劉新安 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第30684號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號1之第二級毒品MDMA（數量與重量詳如附表編號1），沒收銷燬之；扣案如附表編號2至編號6之第三級毒品愷他命（數量與重量詳如附表編號2至6）及因販賣第二級毒品MDMA與第三級毒品愷他命所得之財物新台幣陸仟肆佰元，均沒收之。
事實
一、甲○○明知MDMA（搖頭丸）、愷他命（他命）分別經行政院衛生署公告為第二級毒品、第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命以營利之犯意，於95年11月19日晚上10時25分許，在高雄市○○區○○○路○○○號諾曼地汽車旅館前，將其先前向不詳姓名之人所購得，欲供己施用之如附表編號1之MDMA6顆及如附表編號2至6所示之愷他命5小包，以MDMA每顆新台幣（下同）400元；愷他命1小包800元之價格，一併販賣予 蔡碧桐 而牟利，並於交付上開第二級毒品MDMA6顆及愷他命5小包予蔡碧桐後，當場收受蔡碧桐所交付之6400元價金，適員警巡邏至該處，發覺二人行跡可疑，前往盤查而查獲，並扣得如附表所示之MDMA6顆、愷他命5小包及甲○○所有販賣毒品所得6400元。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人蔡碧桐於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於本院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，而其所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於審判程序同意作為證據（本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。辯護人及被告並於本院準備程序中明示不爭執上開證人供述之證據能力），本院審酌上開筆錄作成時，證人蔡碧桐未遭受任何施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，證人蔡碧桐於警詢中之證言自具有證據能力。
二、證人蔡碧桐、 李中皓 於檢察官偵訊中之證詞，業均依法具結，且被告及辯護人均不爭執其證據能力，復依上開一、㈠部分之說明，二位證人於偵查中之證詞均有證據能力。
三、除上開所述以外，被告、辯護人及檢察官於本院調查證據時，均知本院其餘卷內證據資料有第159條第1項不得為證據之情形，且經本院審理時予以提示或告以要旨，各經其等表示意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證據作成之形式均無瑕疵，復與待證事實具有關聯性等情況，認為適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為同意而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對其基於販賣由不詳姓名之人所購得之附表所示第二級毒品MDMA6顆及第三級毒品愷他命5小包以營利之犯意，在前揭時、地，將附表所示MDMA6顆及愷他命5小包，以前開價格販售予證人蔡碧桐，並收取價金6400元之事實，於本院審理中均坦承不諱（參本院卷第66頁至第74頁），核與證人蔡碧桐於警詢及偵查中證述向被告購買MDMA6顆及愷他命5小包之情節均相符合，並有如附表所示深紅色圓形錠劑
6顆、淡黃色粉末5小包及被告出售上開第二級毒品與第三級毒品得6400元扣案可稽，而上開深紅色圓形錠劑6顆經送驗後呈MDMA陽性反應（外觀、重量及鑑定說明詳如附表編號1）；淡黃色粉末5小包則均 呈愷 他命陽性反應（外觀、重量及鑑定說明詳如附表編號2至6），亦有高雄市立凱旋醫院95年12月18日濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可憑，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品；愷他命則係同條項第3款所指之第三級毒品。是核本件被告所為，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪。被告販賣毒品MDMA、愷他命前持有毒品MDMA、愷他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為達成而言，就其性質而言，已具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，而為處斷上一罪。本件被告係於上揭時、地同時將MDMA6顆及愷他命5小包交予證人蔡碧桐完成交易之際，為巡邏警員當場查獲，則被告同時同地，一次售賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，係以各別之犯意而藉一個行為達成上開二罪，依前揭說明，被告上開分犯行自應依想像競合犯論處，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷，公訴意旨認應依數罪分論併罰，容有誤會，附此敘明。再查被告所販賣之毒品數量遠低於一般大盤商、中盤商之數量，且被告僅販賣一次毒品予證人蔡碧桐，所得亦僅6400元，並於交易後，旋即為警查獲，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告此部份之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告販賣第二級毒品、第三級毒品所為，顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告為圖小利販賣第二級毒品罪及第三級毒品，助長毒品泛濫，實屬非是，惟衡之被告坦認犯罪情節，犯後態度尚可且念其年輕識淺，未諳其行為之嚴重性，並本件交易後旋即為警查獲，所生實害非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案如附表編號1之MDMA（驗前及驗後重量均如附表編號1），係屬第二級毒品業如上述，應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另按「刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第
33條、第34條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種主刑及褫奪公權、沒收二種從刑；至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁；兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等；行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰。而藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬」最高法院著有92年度台上字第2718號判決可資參照。
本件扣案如附表編號2至5之淡黃色粉末，係第三級毒品愷他命（檢驗前後淨重詳如附表編號2至6），亦如上述，而依毒品危害防制條例第18條第1項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」規定，本前述最高法院92年度台上字第2718號判決之見解，尚不得由本院為沒入銷燬此行政罰之諭知。惟該等扣案之愷他命既均係被告供販賣第三級毒品之犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條前段之規定，沒收之。至於上開MDMA及愷他命因鑑定而耗損之部分，自均無庸為沒收之諭知。又被告本件販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命合計所得價金計6,400元，業據被告於本院審理中供承不諱，此因犯毒品危害條例第4條第2項、第3項之罪所得之財物6,400元，自應依同條例第19條第1項之規定沒收之。至扣案其餘現金，係被告所有，與本案無涉，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月26日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官吳金芳法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年3月26日
書記官于耀文附表：
┌──┬──────────────┬───────┐│編號│扣案物外觀及送驗說明│鑑定結果│├──┼──────────────┼───────┤│1│深紅色圓形錠劑，檢驗前1.620│呈MDMA（搖頭丸│││公克（6顆）、檢驗後1.347公│）陽性反應│││克（5顆）││├──┼──────────────┼───────┤│2│淡黃色粉末，檢驗前0.580公克│呈愷他命（Keta│││、檢驗後0.543公克│mine）陽性反應│├──┼──────────────┼───────┤│3│淡黃色粉末，檢驗前0.546公克│呈愷他命（Keta│││、檢驗後0.521公克│mine）陽性反應│├──┼──────────────┼───────┤│4│淡黃色粉末，檢驗前0.550公克│呈愷他命（Keta│││、檢驗後0.522公克│mine）陽性反應│├──┼──────────────┼───────┤│5│淡黃色粉末，檢驗前0.560公克│呈愷他命（Keta│││、檢驗後0.535公克│mine）陽性反應│├──┼──────────────┼───────┤│6│淡黃色粉末，檢驗前0.530公克│呈愷他命（Keta│││、檢驗後0.505公克│mine）陽性反應│└──┴──────────────┴───────┘附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。