裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上訴字第133號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上訴字第133號上訴人即被告 俞樸 誠指定辯護人 徐韻晴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度訴字第18號中華民國101年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第3945號、第4603號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
俞 樸誠 犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。
應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之電子磅秤壹台、塑膠管壹支、NOKIA牌手機壹支（含0000000000號門號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣玖仟叁佰元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、 俞樸誠 （綽號 阿力 ）曾因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱原法院）以96年度花簡字第570號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，緩刑3年，並應於判決確定後1年內，提供40小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，於民國96年8月20日確定。惟因俞樸誠未於期間內履行完成義務勞務時數，經原法院以97年度撤緩字第90號裁定撤銷緩刑，於97年12月10日入監服刑，98年4月9日縮刑期滿執行完畢。
二、其明知甲 基安 非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，自上手 陳韋翰 、 黃婉婷 先後販入第二級毒品 甲基安 非他命（下稱甲 基安非他 命）後，以其所持用0000000000號行動電話做為聯絡工具，於如附表一所示時間、地點、方式、價金，分別販賣甲基安非他命予高 惠香 、 周義 能、林 安龍 。
三、花蓮縣警察局因接獲線報，向原法院聲請對俞樸誠所持用之上開行動電話門號進行通訊監察（100年度聲監字第32號、第71號），為警於100年9月2日17時30分許持原法院核發之搜索票，在俞樸誠位於花蓮縣花蓮市○○街○○號3樓住處搜索查獲，並扣得其所有供其販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1台、塑膠管1支、NOKIA牌手機1支（含0000000000號門號之SIM卡1張）。
四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於警詢或檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）；亦即檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。至是否具有顯有不可信情況，應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之環境或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據（最高法院101年度臺上字第5658號、第4108號判決意旨參照）；再者，現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度臺上字第4296號判決意旨參照）。本件證人 高惠香 、 周義能 、 林安龍 於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人審判外陳述，惟業經具結，且被告及其辯護人對之並未主張有何顯不可信情形，均表示沒有意見，亦未舉證證明前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有何「顯有不可信之情況」，揆諸前開見解，應有證據能力。
二、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決下列所引用證據之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序中表示沒有意見，則其中縱有傳聞證據，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告及辯護人並告以要旨，被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度、證明力明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，亦有證據能力。
三、再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。依卷附原審法院通訊監察書及附件之記載，原審法院依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法，有原法院100年聲監字第32號、第71號通訊監察書及其附件在卷可稽。又本件監聽譯文，其內容係有關被告持用0000000000號行動電話與高惠香、周義能、林安龍談論甲基安非他命買賣事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，且被告及其辯護人對於監聽譯文之真實性及證據能力，均不爭執，經本院於審判期日踐行調查程序，向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，被告及辯護人均表示對監聽譯文內容沒有意見等語，上揭監聽譯文自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，就如附表一編號1、2販賣甲基安非他命經過，核與證人高惠香於警詢及偵查中證述情節相符；如附表一編號3至10販賣甲基安非他命經過，核與證人周義能於警詢及偵查中證述情節相符；就如附表一編號11至13販賣甲基安非他命經過，核與證人林安龍於警詢及偵查中證述情節相符；且前開各次販賣甲基安非他命事實，復有通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文等件在卷可稽，足徵被告任意性自白與事實相符。按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。且毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院101年度臺上字第5901號、第5533號判決意旨參照）。本件被告與證人高惠香、周義能、林安龍均非屬至親，與高惠香僅為同學、朋友關係，與周義能、林安龍為朋友關係（見花蓮縣警察局花警刑大偵1字第1000042642號刑案偵查卷宗第6、15、21頁；臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第3945號卷第17、18頁），足徵被告知悉販賣甲基安非他命係屬重罪，卻甘冒風險，與上手陳韋翰、黃婉婷聯繫，取得甲基安非他命後，復出面與高惠香、周義能、林安龍等人見面，交付甲基安非他命並收取價金，倘非有利可圖，應無平白交付毒品予高惠香、周義能、林安龍之可能。參諸被告於100年9月3日原審羈押庭訊問時業已自承：伊有販賣甲基安非他命，伊知道伊有販賣行為，進而從中獲取少許利益；伊跟藥頭買1 公克 甲基安非他命，有意圖販賣予他人，剛開始都是伊幫忙他們拿甲基安非他命，久而久之，每次幫他們拿很麻煩，就先買1公克甲基安非他命，等他們找伊，是有少少賺取差額等語（見原法院100年度聲羈字第126號卷第6、7頁）。足徵被告主觀上有營利之意圖，應堪認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不能販賣及持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表一所示13次販賣第二級毒品之時間、地點、對象均截然可分，顯見係分別起意，均應予分論併罰。被告曾因案件，經原法院以96年度花簡字第570號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，緩刑3年，並應於判決確定後1年內，提供40小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，於96年8月20日確定。惟因俞樸誠未於期間內履行完成義務勞務時數，經原法院以97年度撤緩字第90號裁定撤銷緩刑，於97年12月10日入監服刑，98年4月9日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，因而查獲者，予以減、免其刑之規定，旨在獎勵犯人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。必須供出毒品來源，因而破獲者為限。又所稱「供出毒品來源，因而破（查）獲者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當；且指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破（查）獲者而言，以避免隨意供出不相關之人以冀求減刑之現象；再者，所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理；故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院101年度臺上字第3776號、第5739號、100年度臺上字第1066號、101年度臺上字第5740號判決意旨參照）。被告業於100年9月3日、同年月16日警詢、100年9月3日、同年10月19日檢察官偵訊中供出其案發前毒品來源包含陳韋翰及黃婉婷，並提供陳韋翰及黃婉婷之行動電話門號以供發動調查，臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官亦根據被告所提供之陳韋翰行動電話門號指揮法務部調查局東部機動工作站調查，因而查獲陳韋翰及黃婉婷販賣毒品罪嫌，並已提起公訴等情，有臺灣花蓮地方法院檢察署101年8月27日花檢慶精100偵3945字第14973號函及所附之該署檢察官101年度偵字第1353號、101年度毒偵字第262號、第263號起訴書乙份在卷可稽（見本院卷第129至132頁）。又被告業已於本院101年9月28日供稱如附表一所示13次販賣甲基安非他命的來源應該都是陳韋翰及黃婉婷，這13次不是向陳韋翰就是向黃婉婷拿的等語，堪認確已因被告供出甲基安非他命來源，因而查獲其他正犯，且嗣後之破獲與被告供出毒品來源間，具有先後且相當之因果關係，符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，爰依該條項規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法意旨在使訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。此所謂自白，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言；且係指偵查及審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑（最高法院101年度臺上字第3332號、第5298號判決意旨參照）。被告於偵查及審判中始終自白犯罪，應依前開規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。另被告經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減輕其刑後，即尚難認有何在客觀上足以引起一般之同情，情輕法重，認為確可憫恕之情形，爰不再依刑法第59條減輕其刑。
三、又安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可憑（最高法院101年度臺上字第1907號、100年度臺上字第3025號判決意旨參照）。惟大多數毒品接觸者、司法警察、檢察官及一般民眾，在用語表達上多習以「安非他命」兼稱「甲基安非他命」，從而本件司法警察、被告、起訴書雖以「安非他命」稱呼被告所販賣之第二級毒品，然實際上應係指「甲基安非他命」，而起訴書上不精確之記載，即應係誤載，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。然查：
（一）被告業於警詢及檢察官偵查中均供出其毒品來源為陳韋翰及黃婉婷，並提供相關年籍、行動電話門號以供調查，嗣臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官亦根據被告所提供之行動電話門號，指揮法務部調查局東部機動工作站，因而查獲陳韋翰及黃婉婷販賣毒品罪嫌，並提起公訴，符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，已如前述。原審未予詳查，未依前開規定予以減刑，尚有未合。上訴意旨認原判決此部分違法，為有理由。
（二）原判決雖認扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.4595公克、0.3259公克）為查獲之第二級毒品，而諭知沒收銷毀。惟按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。此所稱查獲，係指被查獲而與本案有關之毒品及專供製造或施用毒品之器具而言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告犯罪事實之毒品及專供製造或施用毒品之器具，始足當之；又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院101年度臺上字第4347號、99年度臺上字第8115號判決意旨參照）。
經查：警於100年9月2日17時30分許持原法院核發之搜索票，在被告位於花蓮縣花蓮市○○街○○號3樓住處搜索時所扣得之甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.4595公克、0.3259公克），經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，確屬甲基安非他命，有該中心101年3月8日慈大藥字第101030807號函所附之鑑定書附卷可憑（見原審卷第
55、56頁）。惟被告於警詢中業已供稱：扣案之甲基安非他命2小包，係伊向綽號「 小金 」之男子 顏清海 所購買；伊於100年9月2日以電話聯絡綽號「小金」男子，並前往其住處，告知「小金」伊要購買3千元約0.8公克的甲基安非他命出來跟伊交易等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署100年度他字第702號卷第86頁）。而被告所犯如附表一所示販賣甲基安非他命之時間，最後1次係於100年9月1日21時許（附表一編號10），前開扣案之甲基安非他命2包顯係被告最後1次販賣甲基安非他命後始行購買，並無證據證明乃是最後1次販賣所剩餘之毒品，即與本件販賣甲基安非他命犯行無關，並非本件犯罪事實之毒品，揆諸前開見解，即非本件查獲之毒品，自不能依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷毀。原判決未予以釐清，逕將扣案之甲基安非他命諭知沒收銷毀，顯有未恰。
（三）又原判決雖認被告為上開販賣毒品犯行所持用之NOKIA牌行動電話1支，雖被告陳稱為警查扣，然未見於扣押物品清單及扣押物品目錄表，而認並未扣案。然被告於原審101年2月22日準備程序中業已稱：當時搭配使用的手機是藍色NOKIA手機，手機連同SIM卡都被警察扣走等語；於原審101年4月10日審理中亦稱：手機當時有被警察拿走，伊不知道現在它的下落，不過沒有在搜索、扣押物品清單裡等語。且現場搜索偵查照片確實顯示警方扣得手機1支（見花蓮縣警察局花警刑大偵1字第1000042642號刑案偵查卷宗第35頁），經本院向花蓮縣警察局聯繫結果，花蓮縣警察局偵查 佐羅富傑 稱搜索當日確實有扣到手機及SIM卡，但後來為了利用扣案手機中通聯紀錄等資料追查其他案件，故漏未將SIM卡及手機檢送至臺灣花蓮地方法院檢察署，有本院公務電話查詢紀錄表乙份在卷可考（見本院卷第54頁）。嗣後亦檢送前開手機1支及SIM卡1片（門號0000000000號）至本院，亦有花蓮縣警察局101年10月2日花警刑大偵1字第1010048358號函、本院總務科贓證物復片在卷可憑（見本院卷第165、166頁），原審未予詳查，逕認前開手機1支並未扣案云云，亦有未合。
（四）再者，原判決雖認前開0000000000號行動電話門號並非以被告名義申請，而無庸就SIM卡部分諭知沒收。惟按行動電話「晶片卡」乃電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，則其所有權歸屬固應視雙方所訂服務契約內容而定，本未可一概而論。司法院為解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司「包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司」，查復各該公司行動電話「SIM卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM卡」（即晶片卡）所有權歸客戶所有，已據司法院於97年5月6日，以院台廳刑一字第0970009760號函請參考在案；自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院99年度臺上字第7876號、第6403號判決意旨參照）。經查：扣案之0000000000號行動電話門號，雖以被告之母 戴秀鳳 名義登記，惟被告於警詢中業已稱：前開0000000000號行動電話門號申請登記人雖為其母戴秀鳳，於97年使用至今，約使用2至3年多等語。於本院101年9月28日準備程序中明確陳稱：門號是伊母的，但是她送伊使用，話費都是伊在繳，因為她換新手機，就把舊的門號連同手機讓伊使用等語。
足徵前開行動電話門號SIM卡業經被告之母贈送予被告，已移轉為被告所有，自屬被告所有之物，且為供本案犯罪所用，自應與所搭配之NOKIA牌行動電話1具，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
原判決既有前開違法，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告前有竊盜等前科紀錄，竟意圖營利，牟取少量差額之利益，為如附表一所示販賣第二級毒品犯行；所為販賣毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深；兼衡被告犯罪手段、販賣第二級毒品次數為13次、對象為3人、每次販賣之金額、數量、犯罪所得，及自檢察官偵訊以迄本院審理中均坦承犯行，頗有悔悟，並在警詢中即已供出其毒品來源，以利毒品追緝等一切情狀，分別量處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4年6月。
六、末按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地，舉凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應一併宣告沒收，亦不以當場扣押者為限（最高法院101年度臺上字第3062號判決意旨參照）。則被告如附表一所示因販賣第二級毒品所得之財物合計9千3百元，雖未扣案，仍均應依前開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之塑膠管1支及電子磅秤1台、NOKIA牌手機1支（含0000000000號門號之SIM卡1張）均為被告所有，迭據被告所自承被告於原審審理中自承塑膠管是用來鏟毒品給購買毒品之人，然後再用電子磅秤秤等語（見原審卷第63頁）。扣案之前開手機及SIM卡，亦屬被告與高惠香、周義能、林安龍聯繫購毒事宜所用之物，已如前述，均係供本件販賣第二級毒品所用之物，且為被告所有，自應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月30日
書記官溫尹明附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────┬────────┬────────┐│編號│犯罪行為│罪名及宣告刑│從刑│├──┼────────┼────────┼────────┤│1│俞樸誠於100年5月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││23日16時20分許以│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││其所有0000000000│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││號行動電話撥打高│刑貳年。│含0000000000號門│││惠香所持用之0000││號之SIM卡1張）均│││000000號行動電話││沒收；未扣案之販│││聯絡交易毒品事宜││賣第二級毒品所得│││（即附表二所示通││新臺幣伍佰元沒收│││話內容），俞樸誠││，如全部或一部不│││即意圖營利，基於││能沒收時，以其財│││販賣二級毒品之犯││產抵償之。│││意，於撥打前開電│││││話後某時，至花蓮│││││縣吉安鄉 稻香 村○│││││○路○段○○○號│││││前，將約0.2公克│││││之甲基安非他命以│││││500元之價格販賣│││││予高惠香，並向高│││││惠香收取500元現│││││金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│2│俞樸誠於100年8月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││25日14時許以其所│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││有0000000000號行│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││動電話撥打高惠香│刑貳年。│含0000000000號門│││所持用之00000000││號之SIM卡1張）均│││00號行動電話聯絡││沒收；未扣案之販│││交易毒品事宜，俞││賣第二級毒品所得│││樸誠即意圖營利，││新臺幣伍佰元沒收│││基於販賣二級毒品││，如全部或一部不│││之犯意，於撥打前││能沒收時，以其財│││開電話後某時，至││產抵償之。│││花蓮縣吉安鄉稻香│││││村○○路○段○○│││││○號前，將約0.2│││││公克之甲基安非他│││││命以500元之價格│││││販賣予高惠香，並│││││向高惠香收取500│││││元現金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│3│俞樸誠於100年3月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││3日14時51分許以│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││其所有0000000000│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││號行動電話撥打周│刑貳年貳月。│含0000000000號門│││義能所持用之0000││號之SIM卡1張）均│││000000號行動電話││沒收；未扣案之販│││聯絡毒品交易事宜││賣第二級毒品所得│││（即附表三所示通││新臺幣壹仟元沒收│││話內容），俞樸誠││，如全部或一部不│││即意圖營利，基於││能沒收時，以其財│││販賣二級毒品之犯││產抵償之。│││意於撥打前開電話│││││後某時，至花蓮縣│││││花蓮市○○街○○│││││號前，將約0.2公│││││克之甲基安非他命│││││以1000元之價格販│││││賣予周義能，並向│││││周義能收取1000元│││││現金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│4│俞樸誠於100年3月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││5日18時許起以其│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││所有0000000000號│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││行動電話撥打周義│刑貳年貳月。│含0000000000號門│││能所持用之000000││號之SIM卡1張）均│││0000號行動電話聯││沒收；未扣案之販│││絡交易毒品事宜（││賣第二級毒品所得│││即附表四所示通話││新臺幣壹仟元沒收│││內容），俞樸誠即││，如全部或一部不│││意圖營利，基於販││能沒收時，以其財│││賣二級毒品之犯意││產抵償之。│││，並於撥打前開電│││││話後某時，至花蓮│││││縣花蓮市○○街63│││││號前，將約0.2公│││││克之甲基安非他命│││││以1000元之價格販│││││賣予周義能，並向│││││周義能收取1000元│││││現金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│5│俞樸誠於100年3月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││8日14時45分許以│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││其所有0000000000│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││號行動電話撥打周│刑貳年貳月。│含0000000000號門│││義能所持用000000││號之SIM卡1張）均│││0000號行動電話聯││沒收；未扣案之販│││絡交易毒品事宜（││賣第二級毒品所得│││即附表五所示通話││新臺幣壹仟元沒收│││內容），俞樸誠即││，如全部或一部不│││意圖營利，基於販││能沒收時，以其財│││賣二級毒品之犯意││產抵償之。│││於撥打前開電話後│││││某時，至花蓮縣花│││││蓮市○○街○○號│││││前，俞樸誠將約│││││0.2公克之甲基安│││││非他命以1000元之│││││價格販賣予周義能│││││，並向周義能收取│││││1000元現金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│6│俞樸誠於100年3月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││12日11時43分許以│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││其所有0000000000│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││號行動電話撥打周│刑貳年貳月。│含0000000000號門│││義能所持用之0000││號之SIM卡1張）均│││000000號行動電話││沒收；未扣案之販│││聯絡交易毒品事宜││賣第二級毒品所得│││（即附表六所示通││新臺幣壹仟元沒收│││話內容），俞樸誠││，如全部或一部不│││即意圖營利，基於││能沒收時，以其財│││販賣二級毒品之犯││產抵償之。│││意，於撥打前開電│││││話後某時，至花蓮│││││縣花蓮市○○街○│││││○號前，將約0.2│││││公克之甲基安非他│││││命以1000元之價格│││││販賣予周義能，並│││││向周義能收取1000│││││元現金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│7│俞樸誠於100年5月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││17日21時14分許以│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││其所有0000000000│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││號行動電話撥打周│刑貳年貳月。│含0000000000號門│││義能所持用之0000││號之SIM卡1張）均│││000000號行動電話││沒收；未扣案之販│││聯絡交易毒品事宜││賣第二級毒品所得│││（即附表七所示通││新臺幣壹仟元沒收│││話內容），俞樸誠││，如全部或一部不│││即意圖營利，基於││能沒收時，以其財│││販賣二級毒品之犯││產抵償之。│││意，於撥打前開電│││││話後某時，至花蓮│││││縣花蓮市○○街○│││││○號前，將約0.2│││││公克之甲基安非他│││││命以1000元之價格│││││販賣予周義能，並│││││向周義能收取1000│││││元現金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│8│俞樸誠於100年5月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││18日19時52分許以│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││其所有0000000000│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││號行動電話撥打周│刑貳年貳月。│含0000000000號門│││義能所持用之0000││號之SIM卡1張）均│││000000號行動電話││沒收；未扣案之販│││聯絡交易毒品事宜││賣第二級毒品所得│││（即附表八所示通││新臺幣壹仟元沒收│││話內容），俞樸誠││，如全部或一部不│││即意圖營利，基於││能沒收時，以其財│││販賣二級毒品之犯││產抵償之。│││意，於撥打前開電│││││話後某時，至花蓮│││││縣花蓮市○○街○│││││○號前，將約0.2│││││公克之甲基安非他│││││命以1000元之價格│││││販賣予周義能，並│││││向周義能收取1000│││││元現金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│9│俞樸誠於100年5月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││23日21時28分許以│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││其所有0000000000│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││號行動電話撥打周│刑貳年。│含0000000000號門│││義能所持用之0000││號之SIM卡1張）均│││000000號行動電話││沒收；未扣案之販│││聯絡交易毒品事宜││賣第二級毒品所得│││（即附表九所示通││新臺幣伍佰元沒收│││話內容），俞樸誠││，如全部或一部不│││即意圖營利，基於││能沒收時，以其財│││販賣二級毒品之犯││產抵償之。│││意，於撥打前開電│││││話後某時，至花蓮│││││縣花蓮市○○街○│││││○號前，將約0.1│││││公克之甲基安非他│││││命以500元之價格│││││販賣予周義能，並│││││於同年6月5日向周│││││義能收取500元現│││││金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│10│俞樸誠於100年9月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││1日21時40分許以│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││其所有0000000000│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││號行動電話撥打周│刑貳年。│含0000000000號門│││義能所持用之0000││號之SIM卡1張）均│││000000號行動電話│││││聯絡交易毒品事宜││賣第二級毒品所得│││，俞樸誠即意圖營││新臺幣伍佰元沒收│││利，基於販賣二級││，如全部或一部不│││毒品之犯意，於撥││能沒收時，以其財│││打前開電話後某時││產抵償之。│││，至花蓮縣花蓮市│││││○○街○○號前，│││││將約0.1公克之甲│││││基安非他命以500│││││元之價格販賣予周│││││義能，並向周義能│││││收取500元現金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│11│俞樸誠於100年3月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││5日6時17分許起以│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││其所有0000000000│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││號行動電話撥打林│刑貳年。│含0000000000號門│││安龍所持用之0000││號之SIM卡1張）均│││000000號行動電話││沒收；未扣案之販│││聯絡交易毒品事宜││賣第二級毒品所得│││（即附表十所示通││新臺幣伍佰元沒收│││話內容），俞樸誠││，如全部或一部不│││即意圖營利，基於││能沒收時，以其財│││販賣二級毒品之犯││產抵償之。│││意，於撥打前開電│││││話後某時，至花蓮│││││縣花蓮市○○街○│││││○號前，將約0.1│││││公克之甲基安非他│││││命以500元之價格│││││販賣予林安龍，並│││││向林安龍收取500│││││元現金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│12│俞樸誠於100年5月│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││17日12時37分許以│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││其所有0000000000│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││號行動電話撥打林│刑貳年。│含0000000000號門│││安龍所持用之0000││號之SIM卡1張）均│││000000號行動電話││沒收；未扣案之販│││聯絡交易毒品事宜││賣第二級毒品所得│││（即附表十一所示││新臺幣參佰元沒收│││通話內容），俞樸││，如全部或一部不│││誠即意圖營利，基││能沒收時，以其財│││於販賣二級毒品之││產抵償之。│││犯意，於同日時分│││││結束通話後隨即至│││││花蓮縣花蓮市○○│││││街○○號前，將約│││││0.1公克之甲基安│││││非他命以300元之│││││價格販賣予林安龍│││││，並向林安龍收取│││││300元現金。│││├──┼────────┼────────┼────────┤│13│於100年8月30日12│俞樸誠販賣第二級│扣案之電子磅秤1│││時許林安龍因開車│毒品甲基安非他命│台、塑膠管1支、│││繞經至花蓮縣花蓮│，累犯，處有期徒│NOKIA牌手機1支（│││市○○街○○號前│刑貳年。│含0000000000號門│││，遂下車與俞樸誠││號之SIM卡1張）均│││表示欲購買500元││沒收；未扣案之販│││之安非他命，俞樸││賣第二級毒品所得│││誠即意圖營利，基││新臺幣伍佰元沒收│││於販賣二級毒品之││，如全部或一部不│││犯意，於同日12時││能沒收時，以其財│││許，在上開住所客││產抵償之。│││廳，將約0.1公克│││││之甲基安非他命以│││││500元之價格販賣│││││予林安龍，並向林│││││安龍收取500元現│││││金。│││└──┴────────┴────────┴────────┘附表二┌────┬─────────┬────────────┐│時間│姓名與電話│通話內容│├────┼─────────┼────────────┤│100年5月│A俞樸誠0000000000│A：快到了。││23日16時│B高惠香0000000000│B：好。││20分45秒│││└────┴─────────┴────────────┘
附表三┌────┬─────────┬────────────┐│時間│姓名與電話│通話內容│├────┼─────────┼────────────┤│100年3月│A俞樸誠0000000000│A：喂！││3日14時│B周義能0000000000│B：喂！││51分19秒││A：直接過來！││││B：好阿！│└────┴─────────┴────────────┘附表四┌────┬─────────┬────────────┐│時間│姓名與電話│通話內容│├────┼─────────┼────────────┤│100年3月│A俞樸誠0000000000│A：喂！││5日16時│B周義能0000000000│B：你在忙喔！││17分38秒││A：嘿阿，在工作阿！你有││││事情直接來找我阿！││││B：好，拜拜！│├────┼─────────┼────────────┤│100年3月│A俞樸誠0000000000│A：喂！││5日17時│B周義能0000000000│B：到了！││51分11秒││A：好！│├────┼─────────┼────────────┤│100年3月│A俞樸誠0000000000│A：喂！到了喔！││5日18時4│B周義能0000000000│B：ㄟ！││分8秒│││└────┴─────────┴────────────┘
附表五┌────┬─────────┬────────────┐│時間│姓名與電話│通話內容│├────┼─────────┼────────────┤│100年3月│A俞樸誠0000000000│A：喂！││8日14時│B周義能0000000000│B：我過去喔！││45分55秒││A：好！││││B：好！│└────┴─────────┴────────────┘附表六┌────┬─────────┬────────────┐│時間│姓名與電話│通話內容│├────┼─────────┼────────────┤│100年3月│A俞樸誠0000000000│A：喂！││12日11時│B周義能0000000000│B：喂！去找你喔！││43分34秒││A：好阿！││││B：好！│└────┴─────────┴────────────┘附表七┌────┬─────────┬────────────┐│時間│姓名與電話│通話內容│├────┼─────────┼────────────┤│100年5月│A俞樸誠0000000000│A：喂！││17日21時│B周義能0000000000│B：你在家嗎？││14分44秒││A：我在外面工作。││││B：你何時回去？││││A：我等一下回去，我現在││││在幫人裝架子。││││B：你到家打電話給我。││││A：打這支電話嗎？││││B：是的。││││A：好！│└────┴─────────┴────────────┘附表八┌────┬─────────┬────────────┐│時間│姓名與電話│通話內容│├────┼─────────┼────────────┤│100年5月│A俞樸誠0000000000│A：喂！││18日19時│B周義能0000000000│B：你在家嗎？││52分58秒││A：你是誰？││││B：我「一筒」啦。││││A：什麼「一筒」，你是修││││理樓梯那個呦，我在家││││裡，我在趕工作。││││B：樓下。│└────┴─────────┴────────────┘附表九┌────┬─────────┬────────────┐│時間│姓名與電話│通話內容│├────┼─────────┼────────────┤│100年5月│A俞樸誠0000000000│A：喂！││23日21時│B周義能0000000000│B：你在忙嗎？││28分57秒││A：怎麼樣？││││B：我可以跟你先「借」嗎││││？││││A：現在可能沒有辦法。││││B：一起再給你就好了。││││A：因為我現在要現金，你││││怎麼先打這隻。││││B：你那隻都沒有先接。││││A：我二隻怎麼會沒有接，││││現在沒有辦法，因為我被人││││家欠很多。││││B：我一定會給你的啦。││││A：我知道你會給我，但我││││現在法周轉，我要收到錢才││││有辦法處理。││││B：好啦、好啦。│├────┼─────────┼────────────┤│100年5月│A俞樸誠0000000000│A：喂！││23日21時│B周義能0000000000│B：樓下！││38分29秒││A：你在樓下了？││││B：嗯。││││A：好，等一下。│└────┴─────────┴────────────┘附表十┌────┬─────────┬────────────┐│時間│姓名與電話│通話內容│├────┼─────────┼────────────┤│100年3月│A俞樸誠0000000000│ 阿立 ，你起來了嗎，我有事││5日6時17│B林安龍0000000000│找你，快回我，我是 水果厲 ││分17秒││ 阿龍 ，快喔（此為簡訊）│├────┼─────────┼────────────┤│100年3月│A俞樸誠0000000000│阿立回我電話快點，阿龍││5日7時55│B林安龍0000000000│（此為簡訊）││分41秒│（原審誤載為：B周││││義能0000000000，應││││予更正）││├────┼─────────┼────────────┤│100年3月│A俞樸誠0000000000│A：喂！││5日7時56│B林安龍0000000000│B：你在睡喔！││分25秒│（原審誤載為：B周│A：嘿阿│││義能0000000000，應│B：等我啦!等一下!│││予更正）│A：嗯！│├────┼─────────┼────────────┤│100年3月│A俞樸誠0000000000│A：好啦，我知道！你打不││5日8時8│B林安龍0000000000│開嗎！（原審誤載為「A：││分47秒│（原審誤載為「B周│喂！」，應予更正）│││義能0000000000」，│B：好啦！│││應予更正）│（原審誤載為「B：你在睡││││喔！」，應予更正）││││A：我知道！││││（原審誤載為「A：嘿阿」││││、「B：等我啦!等一下!││││」、「A：嗯！」，應予更││││正）│││││└────┴─────────┴────────────┘附表十一┌────┬─────────┬────────────┐│時間│姓名與電話│通話內容│├────┼─────────┼────────────┤│100年5月│A俞樸誠0000000000│B：喂！樓下啦！││17日12時│B林安龍0000000000│A：在樓下？││37分40秒│（原審誤載為「B周│B：嗯！│││義能0000000000」，│A：好。│││應予更正）││└────┴─────────┴────────────┘