裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國97年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第87號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北看守所附設勒戒所執行選任辯護人 葉智幄 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第783號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品MDMA伍顆（驗餘淨重共一點四一公克）沒收銷燬，第三級毒品K他命貳包（驗餘淨重共一點八九二公克）均沒收，所得財物新臺幣參仟壹佰元沒收。
事實
一、甲○○明知安非他命與K他命均係毒品危害防制條例所列管之毒品，不得非法持有及販賣，竟因自身染有毒癮，需購買毒品施用，而於民國九十七年一月三日某時，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿髒」之成年男子購得第二級毒品MDMA共四十三顆（其中三顆MDMA係因甲○○大量購入而附贈），以及第三級毒品K他命共十包，總價為新台幣（下同）一萬六千元。嗣於九十七年一月五日晚上十一時許， 胡冬生 透過不詳姓名年籍之友人向甲○○表示欲購買毒品，甲○○見可藉此賺取差價，圖牟利益，遂應允之，旋至台北市○○○路明曜百貨大門附近與胡冬生會面，並基於販賣第二、三級毒品之犯意，以高於販入價格之第二級毒品MDMA每顆三百五十元、第三級毒品K他命每包七百元之價格，同時販售第二級毒品MDMA五顆與第三級毒品K他命兩包予胡冬生，總計收取三千一百元（甲○○扣除尾數五十元）。兩人交易完成後，甲○○搭載胡冬生迴轉至明曜百貨對面正欲離去，旋為警察覺有異而上前盤查，因此扣得胡冬生甫向甲○○購得之MDMA五顆（驗餘淨重共一點四一公克）及K他命兩包（驗餘淨重共一點八九二公克），另在甲○○身上扣到販毒所得之現金三千一百元，以及其前開向「阿髒」購入後剩餘之第二級毒品MDMA三十八顆（驗餘淨重共十點九一公克）、第三級毒品K他命八小包（驗餘淨重共七點五四公克）。
二、案經台北市政府警察局大安分局移送臺灣台北地方法院檢署檢察官偵查後起訴。
理由
一、前述被告甲○○向「阿髒」購入毒品，之後起意販賣，嗣販賣第二、三級毒品予胡冬生之事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人胡冬生於檢察官偵訊時具結證稱：其於九十七年一月五日晚上十一時許在忠孝東路明曜百貨向被告購買五顆搖頭丸（一千七百元）、兩包K他命（一千四百元）等語相符（偵查卷第四四頁）。又警方確於九十七年一月五日晚間十一時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號明曜百貨對面查獲胡冬生持有MDMA五顆（驗餘淨重共一點四一公克）及K他命兩包（驗餘淨重共一點八九二公克），另在甲○○身上扣到販毒所得之現金三千一百元，以及其向「阿髒」購入後剩餘之第二級毒品MDMA三十八顆（驗餘淨重共十點九一公克）、第三級毒品K他命八小包（驗餘淨重共七點五四公克）等情，有北市警安分刑字第0973003960
0號移送書、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局九十七年一月二十一日北市鑑毒字第2號鑑驗通知書、同前局九十七年一月二十一日北市鑑毒字第1號鑑驗通知書、行政院衛生署九十七年一月二十三日管檢字第0970000941號鑑定書各一紙及扣案物照片三張在卷可稽（偵查卷第一、二八、三六至三八頁，本院卷第六四、六六、七一至七二頁）。此外，並有上開扣押物品扣案可資佐證，顯見被告前述自白確與事實相符，應堪採信。再者，被告係以第二級毒品MDMA每顆三百五十元之價格出售予胡冬生，若以此價格計算，被告向「阿髒」購入四十顆MDMA，價值已高達一萬四千元，遑論「阿髒」尚額外附贈三顆MDMA予被告，又被告係以第三級毒品K他命每包七百元之價格出售予胡冬生，若以此價格計算，被告向「阿髒」購入十包K他命，價格亦高達七千元，準此，被告買入之毒品若依其賣出價格計算，總計為二萬一千元，惟被告實際係以一萬六千元之價格購入，由此益見被告販賣第
二、三級毒品予胡冬生時，確有賺取差價之牟利意圖無誤。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二、三級毒品之犯行，均堪以認定。
二、查MDMA係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，K他命則係同條項第三款所規範之第三級毒品，是核被告甲○○所為，係犯該條例第四條第二項、第三項之販賣第二級毒品既遂罪、販賣第三級毒品既遂罪。被告以一行為同時賣出第二、三級毒品，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告販賣第二、三級毒品前後，意圖販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再參酌販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒友儕間互通有無，各該販賣行為危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，自應依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，衡量是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。查本案被告販賣第二、三級毒品予胡冬生，固值非難，然被告販賣次數僅只一次、販賣之毒品數量驗餘淨重均一點多公克，數量甚少，且被告賺取之價差不多，獲利非豐，可知其犯罪情節與大盤毒梟販賣數量動輒數公斤之情形不同，而被告本身亦染有毒癮，現正執行觀察勒戒中，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷為憑，可知被告購買毒品之主要目的確係供己施用，僅因吸毒同儕表達購買意願，為賺取少額價差方同意販售，故就被告犯罪情節，本院認有情輕法重，堪予憫恕之情，縱宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。爰審酌被告前未曾受刑之宣告，有上述前案紀錄表一份在卷可佐，可知其素行良好，其明知第二、三級毒品足以殘害人體健康，竟仍販賣予他人施用，危害他人健康頗深，惟被告購買毒品主要係供己施用，非專供販賣所用，且其僅販賣毒品一次，販賣數量與所得均微，再考量被告犯罪後於第二次警詢時即坦承犯行，於本院準備程序時復供稱其承認全部販賣第二、三級毒品之犯行，足見其甚有悔意，兼衡其年紀尚輕，且有一幼女待養，有離婚協議書一紙存卷可參等一切情狀，量處如主文所示之刑。警方扣得胡冬生所持有之MDMA五顆（驗餘淨重共一點四一公克）係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬，而胡冬生持有之K他命兩包（驗餘淨重共一點八九二公克），係屬第三級毒品，雖施用或持有第三級毒品，因可罰性較低，業經除罪化，但第三級毒品仍係管制藥品，故毒品危害防制條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；惟該條項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指行為人施用、持有第三級毒品遭查獲者而言；倘係製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍，此時該第三級毒品之沒收，即應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款違禁物規定沒收之，故上述扣案之第三級毒品K他命兩包，即應依刑法第三十八條第一項第一款規定諭知沒收。又在被告身上查扣之現金三千一百元，係被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至包裝前開MDMA與K他命之空包裝袋共三只，業經被告販售予胡冬生而歸胡冬生所有，並非被告所有供犯罪所用之物，爰不予沒收。而在被告身上扣得之第二級毒品MDMA三十八顆（驗餘淨重共十點九一公克）、第三級毒品K他命八小包（驗餘淨重共七點五四公克），有可能係被告準備供己施用之毒品，尚無證據足證係被告預備供販毒所用之物，而與本案販賣毒品罪刑無直接關連，再扣案之K他命吸食器一具，係被告供己施用毒品之工具，亦與本案販賣毒品罪刑無直接關連，均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第五十九條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃珮瑜到庭執行職務。
中華民國97年3月13日
刑事第三庭審判長法官沈君玲
法官詹慶堂法官游士珺上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官林素霜中華民國97年3月13日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。