裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第427號刑事判決
裁判日期：民國104年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決104年度訴字第427號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第913號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟基於販賣毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國103年9月18日中午12時51分22秒、12時53分8秒及同日晚間6時48分2秒許，使用其持用之門號0000000000號行動電話，與購毒者乙○○持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫磋商交易毒品，嗣經乙○○於電話中表示已籌足購買毒品之錢數後，即相約在甲○○位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住處後面會面交易，隨後乙○○於同日晚間7時3分45秒，致電甲○○之上述行動電話，告知伊已抵達現場，甲○○乃即刻攜帶1包價值新臺幣（下同）2千5百元之甲基安非他命至該處與乙○○會面，乙○○即當場交付甲○○2千元（千元鈔1張、百元鈔10張），甲○○經數點鈔票後，見不足5百元，不願將毒品甲基安非他命交付乙○○，遂當場將該2千元退還乙○○，致未能完成交易。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、關於證據能力部分：本判決所援引之證據資料，無論供述證據及非供述證據，公訴人、被告甲○○及辯護人均同意作為證據，且本院亦查無依法應排除證據能力之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，是下述所引用之證據資料均具有證據能力。
二、被告否認有本案犯罪，先是辯稱：我當天有與乙○○在我家屋後巷子見面，是乙○○要跟我借錢，我沒有借給他，我當時沒有帶甲基安非他命到現場，乙○○也沒有拿2千元給我等語。繼而辯稱：與乙○○見面後，我把乙○○的錢算一算後，再還給乙○○，我告訴乙○○，我沒有在賣毒品，之後我當場有請乙○○吃（甲基）安非他命，吃幾口就走了等語。辯護人則辯護略謂：被告始終否認有販賣毒品的犯意，與證人乙○○證稱在案發當日被告有提供少量甲基安非他命供證人施用一致，參酌通訊監察譯文可知，乙○○急需想要拿到毒品，不論是購買或者是乞討，對乙○○而言均沒有差別，目的就是要拿到毒品施用而已，如果被告主觀上有販賣的意思，以他請乙○○施用一次，跟起訴書所陳述金額不夠5百元已經相去不遠，簡言之，倘若被告有意要販賣，乙○○只少5百元，被告大可從中取出少量毒品留下來，或者是當場施用一些毒品，之後再將剩餘毒品交予乙○○，而從乙○○處取得2千元，如此即可以從中獲利，但被告沒有這樣做。可見被告主觀上沒有販賣的犯意，因為無法打發乙○○，而乙○○一直乞討一些毒品施用，被告只好勉為其難請乙○○施用少量的甲基安非他命，並不構成販賣毒品未遂罪嫌等語。
三、經查：
(一)門號0000000000號行動電話，係被告所有及使用；另門號0000000000號行動電話，則為證人乙○○申請使用等情，已據被告及證人乙○○於警詢時陳述明確（見104偵913號卷第8頁背面、103他2039號卷第51頁背面），並有通聯調閱查詢單2件在卷可參（見104偵913號第12頁、103他2039號卷第32頁），是此部分之事實可以認定。
(二)上述2支行動電話，於103年9月18日有如下之通話：
1.103年9月18日中午12時51分22秒，被告致電乙○○（以下均僅以二人之「姓」代稱）（見103他2039號卷第33頁）：
賴：喂。
陳：喂，走了啦。
賴：阿。
陳：他走了，我沒辦法做主。嘿阿。
賴：真的啦， 拜託 。
陳：沒有辦法。
賴：真的啦，不要這樣啦。
2.103年9月18日中午12時53分8秒，乙○○致電被告（見103他2039號卷第33頁）：
陳：喂。
賴：阿，嘿，什麼。
陳：走了啦。
賴：算說，我跟你討好了。
陳：啊。
賴：算說，我跟你討好了。
陳：沒有啦，沒有辦法啦，嘿啦，如果有辦法，我就跟你說有辦法，不要這樣子，我沒有辦法做主。
賴：我知道啦，喔喔喔。
陳：現在很難做。
賴：不是不是，問題我只跟你拜託一次，算說明天…再來我就不會再找你了。
陳：我也很想幫忙你。
賴：沒有錯，我意思就是給我止一下，好嗎？陳：嘿啦嘿啦不要緊啦。
賴：不然你討一點給我。
陳：沒有啦。
賴：好嗎？陳：你現在在講什麼。
賴：在你們這裡，好嗎，拜託一下，真的啦。
3.103年9月18日晚間6時48分2秒，乙○○致電被告（見103他2039號卷第33頁）：
陳：喂。
賴：阿…ㄟ。
陳：嘿。
賴：阿，我本來不夠，現在足夠了，我現在過去找你。
陳：嘿，然後。
賴：哪裡，你家後面嗎。
陳：好啊。
賴：阿，哪裡啊。
陳：好啦。
賴：你家後面。
陳：你到了打給我。
賴：哪裡啦。
陳：後面ㄟ。
賴：好好好。
4.103年9月18日晚間7時3分45秒，乙○○致電被告（見103他2039號卷第33頁）：
陳：喂。
賴：我人到啦，你人在哪裡。
陳：好。
上述4通對話，係彰化縣警察局北斗分局循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，向本院聲請經核准對被告持用之上述行動電話為通訊監察所得之證據一節，有本院核發之通訊監察書（含電話附表）及通訊監察譯文在卷可參（見103他2039號卷第12、13、33頁）；且該等通話內容，確屬被告與證人乙○○間之對話一情，亦據被告及證人乙○○於本院審理中陳述明確（見本院卷第18頁背面、第35頁背面）。有關該等通話之目的，被告辯稱是乙○○要借錢（見本院卷第18頁背面）；而證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理中則均證稱是要向被告購買毒品甲基安非他命（見103他2039號卷第52、56頁、本院卷第36頁），二人之陳述是有不同。但勾稽上述對話內容：(1)並未見有任何金錢借貸之對話。(2)在上述第2通對話中，乙○○一再拜託被告，希望被告能提供「一點」給他「止一下」。從其等之對話語意，可徵證人乙○○當時係急於施用毒品止癮，但被告對於乙○○之一再索討，則不為所動，不願免費提供毒品給乙○○施用。(3)直至當日晚間，在第3通對話時，乙○○致電被告表示「我本來不夠，現在足夠了，我現在過去找你」後，被告即同意見面，二人並約妥在被告住家後面會面。參證前述第2通對話之旨趣，可見證人乙○○在第3通電話中所稱之「足夠」一節，應指已籌足購買毒品之金額甚明。按此，顯見證人乙○○證稱上述之電話聯繫，目的是要購買甲基安非他命一情，核與前揭通訊監察譯文所呈現之客觀情形相符，自足採信，因此被告辯稱上述對話是乙○○要借錢一節，不足採信。
(三)被告於上述第4通電話通話後未久，即在其住家後面巷子與乙○○見面一情，已據被告自承明確（見本院卷第36頁），核與證人乙○○證述之情節相符（見103他2039號卷第56頁背面、本院卷第36頁）。而關於被告與乙○○會面後之情形，證人乙○○於警詢時證稱：被告跟我說他的東西（指毒品）要2千5百元，當時他手中拿有1包（甲基）安非他命毒品，我就拿2千元給他（1張1千元、10張1百元），他把錢收去算完後，說不夠2千5百元，他沒辦法做主，就把2千元還我，我們就各自離開等語（見103他2039號卷第52頁）；於偵查中證稱：我去被告家後面找他，我要向他買毒品，我看到他手上有（甲基）安非他命，我錢只有籌到2千元，我錢拿給他，他算一算後就把錢退給我，因為差了5百元，我拜託他，但他說他沒辦法做主，他就回家，他沒有拿毒品給我等語（見103他2039號卷第56頁背面）；於本院審理中證稱：
我要跟被告買（甲基）安非他命，被告當時手上有拿（甲基）安非他命，我錢有拿給被告，被告當場算完後，把錢退還給我，因為錢不夠，他沒有賣我，被告有請我吃等語（見本院卷第34頁背面至36頁）。互核證人乙○○之前揭證述，除於本院證稱被告當場有給伊毒品施用一情，係伊於警詢、偵訊時未曾提及之事外，其餘就「有交付金錢給被告」、「被告當場有點算鈔票」及「被告在點算後因錢數不夠而退還」等情，均屬一致；且其中關於金錢之交付、點算與退還等情節，並為被告在本院審理之後階段所承認（見本院卷第36頁），是證人乙○○所為證述，除於本院審理中證稱被告有請伊施用毒品之部分外，應屬可信。細繹本案從被告在上述第2通對話中，對於乙○○之一再索討毒品，均予以拒絕；但在第3通對話中，乙○○表示錢已籌足，被告即不再推辭，反而願意見面；並於第4通電話通話後，隨即攜帶甲基安非他命外出與乙○○見面，且對於乙○○交付之鈔票當場點算，於點算後見錢數不足，即將鈔票退還乙○○等情觀之，足認被告與乙○○間確有買賣毒品之合意，否則被告又豈會攜帶毒品赴會，且如果不是出於金錢交易，被告又怎會收受乙○○交付之金錢，並當場予以點算是否足夠，最終雖因被告發現乙○○交付之金錢數額不夠後加以退還，被告亦未交付毒品而作罷，但此僅屬有無完成交易而已，並不因此而推翻被告確有販賣毒品甲基安非他命之犯意及著手於交易之事實。是被告否認犯罪，以及辯護人辯護稱被告主觀上無販賣毒品之意思等節，皆與事證、情理不合，核無可採。至於證人乙○○於本院雖證稱被告當場有請伊施用毒品一事，然此情證人乙○○於警詢、偵訊全未提及，是否屬實？已有可疑。縱使屬實，但因此情係在被告與證人乙○○毒品交易未完成之後所發生之事，應屬被告出於不同犯意所為，行為互殊，與本案乃屬不同之犯罪事實，無一部起訴效力及於全部之情況，應由檢察官另行卓處。
(四)按販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查本案被告所為販賣毒品之犯行，雖因被告否認犯行，而無法獲悉其如完成交易可獲得利潤之數額，然毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是以前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例，對販毒行為均設極重刑罰之明文，則本案從被告在上述監察通話中，先是一再拒絕乙○○之索討毒品，俟乙○○表示錢已籌足後，始願會面交易一情觀之，足認被告如無利得，衡情自當無甘冒重典而與乙○○相約交易毒品之理，堪認被告對於販賣甲基安非他命，確有營利之意圖甚明。
(五)基上所述，本案事證明確，被告否認販賣甲基安非他命之辯解全無可採，是其上述犯行，足堪認定。
四、論罪科刑部分：
(一)按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院103年度台上字第2116號裁判要旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項之規定，並按既遂犯之刑減輕之。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為其嗣後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告雖在前述通訊監察對話中，有提及「他走了，我沒辦法做主。」等語，及證人乙○○亦證稱：被告告知他沒辦法做主等語。似乎被告有與他人共犯本罪之情事，但被告所述是否真實？依檢察官提出之現有卷證資料，並無具體之證據可供勾稽辨明，自難遽予認定被告為共同正犯，附此敘明。
(二)查被告曾因(1)犯施用毒品罪，經本院以99年度簡字第1054號判決判處有期徒刑3月確定；(2)犯施用毒品罪2罪，分別經本院以99年度訴字第1479號、100年度簡字第116號等判決，各判處有期徒刑10月、4月確定，經合併定應執行刑有期徒刑1年1月確定。上述3罪經接續執行後，於101年2月25日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，依刑法第47條第1項之規定為累犯，除法定刑中之無期徒刑部分不加重其刑外，其餘部分應加重其刑，並先加後減之。
(三)審酌被告曾有施用毒品之犯罪前科，應深知毒品之危害及染上毒癮之痛苦，卻仍著手販賣毒品，雖終因購毒者攜帶之價金不足而未完成交易，但被告所為已瀕臨完成犯罪，惡性仍屬不輕；兼衡被告犯後否認犯行之態度、犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、尚有未成年子女及親人等需扶養之生活狀況，以及所生危害等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。另被告供本案販賣甲基安非他命聯絡使用之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），為被告所有，已認定如上，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國104年11月17日
刑事第八庭審判長法官陳銘壎
法官王素珍法官陳彥志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月17日
書記官顏麗芸附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。