臺灣基隆地方法院99年度易字第384號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院99年易字第384號刑事判決

裁判日期：民國99年10月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決99年度易字第384號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3390號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑叁年；扣案之殘渣袋伍只，沒收之。
事實
一、乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，因平日即有施用愷他命之不良習慣，於民國99年7月10、11日凌晨，在基隆市○○路之某巷弄內，以新台幣（下同）1萬2,000元之代價，向真實身分不詳、綽號「 小偉 」之成年男子購入第三級毒品愷他命30包（每 包愷 他命之毛重約0.7、0.8公克）後，明知依法不得轉讓愷他命，因友人 曾聖凱 （起訴書誤載為「 曾勝凱 」）、 宋香軍 及 李岳橙 於99年7月14日下午1時許，前往乙○○位於基隆市○○區○○路57之
3號之住處探視乙○○時，向乙○○索討愷他命施用，乙○○遂以一次將5包愷他命倒入1只盤子上（每包愷他命之毛重約0.7、0.8公克），由曾聖凱、 宋香君 、李岳橙自行將該等愷他命攙入香煙內點燃吸食之方式，無償轉讓愷他命予曾聖凱、宋香君及李岳橙，乙○○亦在上開處所自行施用愷他命。嗣乙○○因施用愷他命倒臥前址住處之樓梯間，經鄰居報警處理，警方於同日下午1時50分許前往處理，並在乙○○前址住處扣得乙○○所有供盛裝轉讓予曾聖凱、宋香君、李岳橙之愷他命犯罪所用之殘渣袋5只，另採集曾聖凱、宋香君及李岳橙之尿液檢體送驗後，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人曾聖凱、宋香君及李岳橙於警詢中所為之陳述，雖為被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經被告表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時亦無具結之可能，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
貳、事實認定部分上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人曾聖凱、宋香君及李岳橙證述之情節相符，復有現場照片、基隆市警察局第一分局99年9月8日基警一分偵字第0990109552號函檢附基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年
7月30日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽，另有殘渣袋5只扣案為佐，足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告之犯行應堪認定。
叁、法律適用部分
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款列管之第三級毒品，依法不得轉讓；本件被告無償提供第三級毒品愷他命予曾聖凱、宋香君及李岳橙之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又轉讓及持有毒品之行為間，固具有高、低度行為關係，惟因依毒品危害防制條例第11條第3項之規定，如持有第三級毒品之數量未達純質淨重20公克，則單純持有第三級毒品非屬犯罪行為，而被告提供曾聖凱、宋香君及李岳橙施用之5包愷他命，每包毛重約0.7、0.8公克，業經被告陳述在卷，足見被告轉讓愷他命之數量未達純值淨重20公克，參酌上開所述，被告持有該等愷他命之行為非屬犯罪行為，即毋庸論以吸收關係，附此敘明。
二、被告以一行為同時轉讓愷他命予曾聖凱、宋香君及李岳橙，係以一行為同時觸犯3罪名，為同種想像競合犯，僅論以一罪。
三、又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項雖定有明文，然被告轉讓第三級毒品愷他命予曾聖凱、宋香君及李岳橙之數量，未逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定之淨重20公克以上，自無依上開規定加重其刑之餘地。
四、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵查及審判中對於轉讓第三級毒品之犯行，均自白不諱，即應依上開規定減輕其刑。
五、爰審酌被告明知愷他命為毒品，竟無償提供愷他命予友人，增加愷他命在社會流通之危險，對於國民之健康亦造成危害，所為非屬可取，惟其轉讓毒品之數量非鉅，且於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚屬良好，復前無犯罪紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於友人向其索取愷他命之際，同意提供愷他命予友人之行為，固非可取，惟其年紀尚輕，係因思慮未周致罹典章，且被告轉讓愷他命之數量非鉅，對於社會之危害性尚非重大，另被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，堪認被告確有悔悟之心，經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，本院認所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。
七、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決可資參照）。本件警方於99年7月14日下午1時50分許，在被告住處查獲本案時，在被告住處查獲白色結晶體24包（毛重合計18.0768公克，驗餘毛重合計18.0761公克）經檢驗後，雖含有第三級毒品愷他命之成分，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年7月27日FDA研字第0990042619號檢驗報告書在卷可佐，然被告陳稱扣案之愷他命係供其自行施用而持有，其於前揭時、地轉讓予曾聖凱、宋香君及李岳橙之愷他命已於當日施用完畢等情，且警方在被告前址住處，除扣案之24包愷他命及殘渣袋5只外，未查獲其 他愷 他命，足見被告上開所述應屬可信，亦即扣案之愷他命非供轉讓予曾聖凱、宋香君及李岳橙犯罪所用之物，與被告所為轉讓第三級毒品之犯行無涉，自無從宣告沒收或沒收銷燬，檢察官請求就扣案愷他命宣告沒收銷燬等情，顯有誤會。
（二）再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。本件扣案之殘渣袋5只，係被告所有供盛裝轉讓予曾聖凱、宋香君及李岳橙施用之愷他命所用之物，業經被告陳述明確，亦即扣案殘渣袋5只屬於被告所有供轉讓第三級毒品愷他命犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（三）至於扣案之分裝袋1批，雖為被告所有之物，然被告陳稱該等分裝袋係供其分裝自行施用之愷他命所用等語，復無證據足證該等分裝袋與被告所為上開轉讓第三級毒品之行為具有關聯性，即無從宣告沒收。
八、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨略以：被告於99年7月14日下午1時許，在前址住處，轉讓第三級毒品愷他命予 林攸吏 ，因認被告涉犯轉讓第三級毒品罪嫌等情。
（二）訊據被告辯稱其係將愷他命倒入盤子上，供在場友人施用，其無法確定林攸吏有無施用等情，經查，證人林攸吏於警詢時證稱其陪同曾聖凱於上開時間前往被告住處後，其即進入房間睡覺，未施用愷他命等情，核與證人曾聖凱、宋香君及李岳橙所述情節相符；又警方於99年7月14日下午4時許，採集林攸吏之尿液檢體送驗後，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗，檢驗結果呈愷他命類之陰性反應，此有本院卷附基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年7月30日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可憑，堪認證人林攸吏前開所述應屬可信；另警方查獲本案時，亦未在林攸吏之身上查獲愷他命，復無積極證據可資證明被告確曾轉讓愷他命予林攸吏，是檢察官僅以警方查獲本案時，林攸吏亦在現場一節，逕指被告轉讓愷他命予林攸吏而涉有轉讓第三級毒品之罪嫌，即非有據，然依據起訴書之記載，檢察官應係認此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年10月25日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官張婷妮法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月25日
書記官王惠萍附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。