裁判字號：臺灣臺東地方法院94年訴字第216號刑事判決
裁判日期：民國95年01月05日
裁判案由：毒品危害防治條例
臺灣臺東地方法院刑事判決94年度訴字第200號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第八三八、一七三五、一八七一號、九十四年度偵緝字第一０五號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈叁顆均沒收；又連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點貳貳公克）及海洛因殘渣袋壹個沒收銷燬，扣案之紅色ＴＥＬＳＯＮ行動電話乙具及銀色ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話乙具均沒收，販賣所得新臺幣肆萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；應執行有期徒刑拾玖年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點貳貳公克）及海洛因殘渣袋壹個沒收銷燬，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈叁顆、紅色ＴＥＬＳＯＮ行動電話乙具及銀色ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話乙具均沒收，販賣所得新臺幣肆萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知未經許可，不得持有具殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於持有改造手槍及持有子彈之犯意，於民國九十二年
四、五月間某日，在已歿之 林玄洲 （於九十三年間死亡）之臺東縣○○鄉○○○路○○○號住處，收受可發射子彈、具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動改造手槍乙支（含彈匣乙個）及具殺傷力之土造子彈五顆後，而未經許可持有之；迄至九十四年三月十五日下午一時十分許，為警持搜索票在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號查獲，並扣得前揭具殺傷力之改造手槍乙支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈五顆及放置上開槍、彈之皮衣乙件（業經丙○○之弟 董俊陽 領回）。
二、丙○○基於意圖販售營利之概括犯意，自九十四年三、四月間起，分別多次向綽號「順兄」之 林永順 販入數目不詳之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）後，以「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」等門號之行動電話，作為其與需購買海洛因者間之交易聯絡方法，而自九十四年五月二十四日晚間某時起至同年九十四年七月二十九日晚間某時止，連續販賣第一級毒品海洛因，其販賣之時間、地點、交易對象及金額均詳如附表所載。嗣經警循線查獲上情，並於九十四年八月十八日上午九時五十分許持搜索票，在其臺東縣臺東市○○路○○○巷○號住處，扣得海洛因二包（淨重０點二二公克）、海洛因殘渣袋乙個、注射針筒乙支、吸食器乙組、塑膠吸管叁支、紅色ＴＥＬＳＯＮ行動電話乙具、紅色ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話乙具及銀色ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話乙具等物。
三、丙○○另基於轉讓海洛因之概括犯意，先於九十四年三月十三日某時，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號，無償轉讓數量不詳之海洛因予其友人 徐丁輝 施用乙次，復於同年七月二日下午某時，在其臺東縣臺東市○○路○○○巷○號住處，無償轉讓數量不詳之海洛因予其友人 徐豐盛 施用。
四、案經臺東縣警察局大武分局報告及臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；此即學理上所稱傳聞證據排除法則。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據」，同法第一百五十九條之一第二項亦定有明文，此即屬傳聞例外之規定。經查，證人徐丁輝、徐豐盛、 朱偉榮 、 鄭文引 、 謝玉桃 、 賴昱辰 及 郭文彥 於偵查中所為之陳述，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且其等於偵查中陳述時之外部客觀情況，尚無顯有不可信之狀況（例如不法取證等情形）。是依上開傳聞例外之規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、本件卷附之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書乙份、法務部調查局鑑定通知書乙紙及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表乙紙，係該局及該中心依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及同法第二百零八條第一項準用同法第二百零六條第一項之規定，亦為傳聞法則之例外，得作為證據。
三、復按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第一百五十九條之五規定甚明。經查，證人徐丁輝、徐豐盛、董俊陽、 黃全賢 及 楊忠輝 於警詢中所為陳述，及卷附領據乙紙、相片十三張、監聽卷宗三宗及通聯記錄乙份，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，然本案被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（見九十四年十二月二十二日審判筆錄），是前揭證據資料亦有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實一部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理中時迭次坦承不諱，核與證人徐丁輝、徐豐盛於警詢與偵查中時之證述、證人董俊陽於警詢證稱及證人朱偉榮、鄭文引結證相符，復有扣案之改造手槍乙枝、土造子彈五顆、卷附相片四幀、領據乙紙及被告所繪相關位置圖乙紙可資佐證。而扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍枝乙枝部分認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，雖欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，可擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈五顆部分，認均係具直徑約為八ｍｍ土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有該局九十四年五月四日刑鑑字第０九四００五００六九號槍彈鑑定書乙份在卷可參，從而被告出於任意性之自白應與事實相符。
（二）辯護人為被告辯稱意旨略以：被告為警搜索查獲時之槍枝欠缺保險鈕，且未經實際試射測驗，擊發後是否具有超過每平方公分二十四焦耳之動能，而具有殺傷力，甚為可疑云云。然查：鑑定槍枝是否具有殺傷力，固得以實際試射之方式來計算其射出動能進而判斷其是否具有殺傷力，然若以檢測研判零組件組合之結構功能是否完整及能否發揮整體功能之方式（即所謂性能檢驗法）而進行鑑驗，亦屬符合科學鑑識精神之鑑定方法之一。（最高法院九十一年度台上字第八五二號判決亦認為鑑定槍枝是否具有殺傷力，非以實際試射為必要，可資參照）。內政部警政署刑事警察局對刑事鑑定係屬專業之機關，經其以「性能檢驗法」之科學方法進行檢驗後，既已明確認定扣案槍枝可擊發適用子彈具有殺傷力，並詳細記載其鑑定之經過及理由，其鑑定意見本即具有相當之證明力。至於槍枝保險鈕之功能僅在確保槍枝使用之安全，避免擦槍走火之情形發生，並非槍枝擊發功能之主要零件，則保險鈕是否存在與槍枝擊發功能無涉。從而，辯護人前開所辯，即難據為被告有利之認定。
二、事實二之部分
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中迭次坦承不諱，並有證人黃全賢、楊忠輝於警詢證述明確，且有證人賴昱辰、謝玉桃及郭文彥於偵查中結證屬實，此外，復有監聽卷宗三宗、通聯記錄乙份、扣案之海洛因二包（淨重０點二二公克）、海洛因殘渣袋乙個、、紅色ＴＥＬＳＯＮ行動電話乙具、銀色ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話乙具及卷附相片九張可稽，洵堪可採。
（二）販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，常人可知，又海洛因無公訂之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論，且有關毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，被告與謝玉桃、賴昱辰、郭文彥、黃全賢及楊忠輝並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣海洛因之理，況被告亦自承：藉由販賣毒品之利得，以便供己每日施用海洛因（見本院九十四年十二月二十二日審理筆錄第十一頁），足認被告確有販賣海洛因，從中賺取差價牟利之營利意圖。
（三）故，被告前揭任意性之自白與卷內積極證據核屬相符，洵堪採信。
三、事實三之部分上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理中時迭次坦承不諱，並有證人徐丁輝、徐豐盛於警詢及偵查中證述綦詳，此外，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及臺東縣警察局大武分局（９４）年度人犯涉嫌毒品危害防制條例採樣尿液送驗代號登記簿各乙紙，附卷可考。足徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。
四、綜上所述，被告上開犯行均事證明確，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由
一、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院九十年度臺非字第二一號判決可資參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，並自九十四年一月二十八日生效，然被告之犯行迄至九十四年三月十五日完成，自應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定加以處罰。
二、核被告事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可無故持有彈藥罪。被告以一行為同時持有上開槍、彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
三、事實二所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
四、事實三，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因，復進而販賣及轉讓，其持有毒品之低度行為，為販賣及轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因及轉讓二次第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並就轉讓第一級毒品罪之法定刑有期徒刑部分加重其刑，而販賣第一級毒品罪其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。
五、按轉讓第一級毒品淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第八條第五項、行政院令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條分別定有明文，惟本件尚無積極證據可以證明被告有一次轉讓超過五公克以上之第一級毒品海洛因予徐丁輝及徐豐盛，自無需依上開規定加重處罰。
六、被告所犯上開之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、連續販賣第一級毒品海洛因、連續轉讓第一級毒品海洛因等三罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
七、被告販賣海洛因予他人施用，雖戕害他人之身心，惟念其被警查獲後，表示配合警察查緝毒品上游來源「 小陳 」，目前警察已上線監聽，足見其良心未泯，且販賣毒品所得利益尚非龐大、販賣時間尚非長久，對被告所犯販賣第一級毒品罪部分縱科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，誠屬情輕法重，衡情尚有可憫恕之處，爰就此部分均依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。
八、本院審酌被告明知毒品之為禍至巨，戕害人之身心健康，竟圖一己之私，而從事毒品販賣，其危害不可謂輕；又被告所持槍、彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，其無故持有對社會大眾安全自有危害；且轉讓海洛因予他人施用，肇生他人施用毒品之來源，足以戕害他人身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重危及公益，自應受有相當程度之刑事非難，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販毒之次數、所得之利益、犯罪後坦承全部犯罪事實之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且諭知併科罰金及罰金如易服勞役之折算標準，並定其應執行刑。
九、扣案之槍枝乙支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），及土製金屬彈頭三顆（檢察官起訴扣案子彈五顆，惟其中二顆於鑑驗時經試射，已失違禁物之性質，不為沒收之諭知），均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
十、扣案之海洛因二包（淨重０點二二公克），係查獲之毒品，已如前述，依法不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。
十一、扣案之殘渣袋乙個，內有海洛因成分殘渣（殘渣與夾鍊袋均無法析離），業據法務部調查局九十四年十一月一日調科壹字第二六００００三０一號鑑定通知書乙紙在卷可考，因海洛因與夾鍊袋已無法析離，則上開殘渣袋乙個，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。
十二、扣案之紅色ＴＥＬＳＯＮ行動電話乙具及銀色ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話，為被告所有供其販賣第一級毒品海洛因交易聯絡所用之物，亦據被告供陳無訛（見本院九十四年十月十四日訊問筆錄第七頁、同年十二月二十二日審判筆錄第八頁），應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
十三、至於扣案之紅色ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話乙具，為被告之弟所有之物，與被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行無涉；扣案之注射針筒乙支、吸食器乙組、塑膠吸管叁支，亦與本件被告上開販賣第一級毒品之犯罪無關，自均無庸對之宣告沒收。
十四、被告販賣第一級毒品海洛因所得利益新臺幣四萬一千元，雖未扣案，然係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第五十九條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國95年1月5日
刑事第二庭審判長法官李勝琛
法官黃建都法官陳君鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官張夜明中華民國95年1月6日附表:
┌─┬──────────────┬─────────┬───┬────┐│編│時間│地點│對象│金額││號││││（新台幣││││││）│├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│一│九十四年五月二十四日晚上某時│被告上開住處│黃全賢│三千元│├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│二│九十四年六月某日│不詳地點│賴昱辰│一千元│├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│三│九十四年六月某日│不詳地點│謝玉桃│一千元│├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│四│九十四年六月七日下午某時│臺東縣臺東市○○路│謝玉桃│二千元││││一０一巷五九八號臺││││││東車站│││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│五│九十四年六月七日晚上某時│臺東縣知本溫泉 忠義 │楊忠輝│二千元││││廟│││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│六│九十四年六月十日晚上某時│臺東縣臺東市某7-11│黃全賢│三千元││││便利商店旁│││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│七│九十四年六月十一日晚上某時│臺東縣大武鄉尚武村│謝玉桃│五百元││││土地公廟│││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│八│九十四年六月十八日下午某時│被告上開住處│黃全賢│三千元│├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│九│九十四年六月二十一日下午某時│臺東車站│郭文彥│三千元│├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│十│九十四年七月八日下午某時│臺東縣大鳥村│郭文彥│至少五百││││││元│├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│十│九十四年七月十日晚上某時│被告上開住處│賴昱辰│五百元││一│││││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│十│九十四年七月十二日上午某時│臺東縣臺東市○○路│郭文彥│五佰元││二││一七一號 屈臣氏 百貨││││││商場│││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│十│九十四年七月十三日下午某時│被告上開住處│黃全賢│五千元││三│││││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│十│九十四年七月十五日下午某時│臺東車站│謝玉桃│一千元││四│││郭文彥││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│十│九十四年七月二十日下午某時│臺東縣臺東市某補習│黃全賢│三千元││五││班旁7-11便利商店對││││││面│││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│十│九十四年七月二十一日下午某時│臺東車站│郭文彥│一千元││六│││││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│十│九十四年七月二十一日晚上某時│被告上開│黃全賢│五千元││七│││││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│十│九十四年七月二十五日晚上某時│臺東車站│郭文彥│至少二千││八││││元│├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│十│九十四年七月二十六日下午某時│被告上開住處│郭文彥│一千元││九│││││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│二│九十四年七月二十六日晚上某時│臺東縣知本溫泉忠義│楊忠輝│二千元││十││廟│││├─┼──────────────┼─────────┼───┼────┤│二│九十四年七月二十九日晚上某時│臺東縣知本溫泉忠義│楊忠輝│三千元││十││廟││││一│││││├─┴──────────────┴─────────┴───┴────┤│合計四萬一千元│└───────────────────────────────────┘附記：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。