裁判字號：臺灣基隆地方法院91年訴字第329號刑事判決
裁判日期：民國91年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決九十一年度訴字第三二九號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第五○四號），本院判決如左：
主文甲○○施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院於民國八十七年二月六日判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十七年十二月二十二日執行完畢，仍不知悔改。甲○○又因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於八十八年十月七日、八十八年十一月十六日，以八十八年度偵緝字第四二八號、八十八年度毒偵字第八○三號不起訴處分確定。嗣甲○○復因施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官先送強制戒治（執行中），並聲請簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院於九十年三月二十六日以九十年度基簡字第一一八號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於九十年六月二十二日確定（尚未執行）。詎甲○○於九十一年五月十一日十七時五十分許前二十六小時內（起訴書誤載為自九十一年二月間起至同年五月十日），在不詳地點（起訴書誤載為在臺北縣汐止市○○路等處），施用第一級毒品海洛因一次； 其復 另行起意基於概括犯意，自九十一年一月中旬起至九十一年五月十日止（起訴書誤載為於九十一年五月十日），先後多次在其基隆市○○區○○街○○巷○弄十一之一號住處（起訴書誤載為在車上（車號不詳））施用第二級毒品安非他命，約二、三天施用一次，為警於九十一年五月十一日下午五時許，在臺北縣汐止市○○街○巷○弄○號二樓查獲甲○○，經警採集其尿液送驗後始查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於右揭施用第二級毒品之事實坦承不諱，惟矢口否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱：其只有施用第二級毒品安非他命，沒有施用第一級毒品海洛因云云，惟查被告於九十一年五月十一日十七時五十分許經警採尿送請基隆市衛生局檢驗，以酵素免疫分析法、薄層層析法檢驗（檢驗閥值甲基安非他命為500ng／ml，嗎啡為300ng／ml）結果，呈甲基安非他命陽性反應、嗎啡陽性反應，有該局基衛檢字第○六○五四號檢驗成績書在卷可考，本院並將被告之上開尿液再送請法務部調查局複驗，以燭光偏極免疫分析法篩驗，再以氣相層析儀分析法確認結果：「一、送驗尿液經檢驗結果為嗎啡陽性反應；甲基安非他命陽性反應。二、依據檢驗數據，前項尿液檢驗毒品陽性反應，應均無可能係服用含可待因及含合法之苯乙基胺類成分之感冒藥所致。」，有該局九十一年八月二日調科壹字第○九一○○四五七三四○號檢驗通知書在卷可稽。而海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函附卷可參。足證被告於九十一年五月十一日十七時五十分許採尿前二十六小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因之行為，是被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。又查被告前因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於八十八年十月七日、八十八年十一月十六日，以八十八年度偵緝字第四二八號、八十八年度毒偵字第八○三號不起訴處分確定。嗣甲○○復因施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官先送強制戒治（執行中），並聲請簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院於九十年三月二十六日以九十年度基簡字第一一八號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於九十年六月二十二日確定，且有上開不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、簡易判決書、及臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等附卷可按，被告於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，被告三犯以上施用毒品之犯行至堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，其先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一施用第二級毒品罪，並加重其刑，被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。起訴書就被告於九十一年五月十日施用第二級毒品安非他命之外其餘施用第二級毒品安非他命之事實，漏未記載，惟該其餘之部分與起訴施用第二級毒品部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院得併予審理，在此敘明。再查被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院於八十七年二月六日判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十七年十二月二十二日執行完畢，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑（施用第一級毒品罪部分）、遞加重其刑（施用第二級毒品罪部分）。爰審酌被告之品行，犯罪之動機、目的、手段、次數，所生之危害，及本件犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：被告復基於概括犯意，自九十一年二月間起至同年五月十日十五時五十分之前，在臺北縣汐止市○○路等處施用第一級毒品海洛因，因認被告另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年度臺上字第六五六號及二十九年度上字第三一○五號判例可供參照。
五、公訴人認被告涉犯此部分之施用第一級毒品罪嫌，無非以被告之 自白 、基隆市衛生局檢驗成績書等為其論據。
六、惟查：（一）訊據被告堅決否認有此部分之施用第一級毒品之犯行，辯稱：其沒有施用海洛因等語，而被告九十一年五月十一日十七時五十分許經警採尿送請基隆市衛生局檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應、嗎啡陽性反應，本院再將被告之上開尿液再送請法務部調查局複驗結果，為嗎啡陽性反應；甲基安非他命陽性反應，已如前述，參照前開之說明，僅能證明被告於九十一年五月十一日十七時五十分許採尿前二十六小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，就該尿液之檢驗結果，並不能證明被告有此部分之施用第一級毒品之犯行，是以並無證據證明被告有此部分之施用第一級毒品之犯行。（二）參以被告於警訊、偵訊時皆否認有施用毒品，有警訊及偵訊筆錄附卷可憑，且遍查基隆市警察局刑事案件偵查卷宗、臺灣基隆地方法院檢察署偵查卷宗，並無公訴人所指被告曾自白之筆錄或其他文件。又查公訴人所指之自白係另案被告 林科村 於九十一年五月十一日偵訊時所供述：「（問：何時開始再用毒品？）八十三年開始用，最後乙次是昨天在車上吸，平時在家中，用玻璃球吸，海洛因從今年二月間開始施用，最後乙次是昨天，是在汐止保長路，以針筒施打。」等語（詳見偵訊筆錄），因之本件被告並未於警訊、偵訊時自白其有施用第一級毒品之犯行。（三）遍查偵查全卷，並無證據證明被告有此部分施用第一級毒品之犯行，此外復查無其他積極證據，足資證明被告有此部分之施用第一級毒品之犯行，足見被告此部分之犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前開科刑之施用第一級毒品部分，有連續犯裁判上一罪之關係，揆諸前開說明，本件此部分爰不另諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官熊南彰到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十七日
台灣基隆地方法院刑事第二庭
法官鄭景文右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官施鴻均中華民國九十一年八月二十七日附論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。