臺灣高等法院100年度聲字第1161號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院100年聲字第1161號刑事裁定

裁判日期：民國100年04月28日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定100年度聲字第1161號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人吳萬福上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署100年度執聲字第530號），本院裁定如下：
主文吳萬福因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年伍月。
理由
一、受刑人吳萬福前因竊盜、毒品危害防制條例、詐欺等罪，經臺灣雲林地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案（其中附表編號1所示之犯罪日期欄所載之：「
98.2.15」，應更正為「98.2.5」；另編號7、8之宣告刑欄之「有期徒刑4月，已減為2月」均應更正為「有期徒刑6月，已減為3月」），應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定其應執行之刑等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定定其應執行刑，刑法第53條定有明文，又依刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。復依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同，此有最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。查受刑人吳萬福於裁判確定前犯數罪，其中如附表所示編號4，係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
三、次按，數罪併罰而合於定其應執行刑之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定定其應執行刑，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行；至前已執行之有期徒刑部分，則係檢察官指揮執行時與其併定應執行刑期間如何折抵之事項，仍不能認為已執行完畢，是以，在法院所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑並不生執行完畢問題。易言之，合於數罪併罰之各罪，經檢察官聲請定其應執行刑時，固然有因其中之一罪或數罪所科處宣告刑在形式上已經執行者，仍不得認定該檢察官所為聲請係不合法而予駁回。
四、經查：受刑人吳萬福因犯如附表所示竊盜等數罪，先後經臺灣雲林地方法院、本院分別判處如附表所載之刑，且均確定在案，其中如附表編號1、2所示之罪，經臺灣雲林地方法院合併定其執行刑為有期徒刑1年1月，與編號3所示之罪，經接續執行，於100年1月10日縮短刑期執行出監，有各該案號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。則該編號1、2、3所示之罪，合於裁判確定前犯數罪之情形，應併合處罰之，致無從區分何罪業已執行完畢，是縱附表編號1、2、3之犯罪業已執行完畢，仍以未全部執行完畢論（參見臺灣高等法院第3次刑庭庭長會議討論中華民國九十六年罪犯減刑條例法律問題(三)決議二結論），是檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項、第53條、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國100年4月28日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官徐蘭萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林月蓉中華民國100年4月29日