裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第2164號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第2164號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地
方法院檢察署）檢察官被告王志寶選任辯護人賴俊榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第15000號），本院判決如下：
主文王志寶共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月；扣案電子磅秤壹臺、分裝袋壹批及安裝門號0000000000號SIM卡之行動電話壹具沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟元，與 方思涵 連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與方思涵之財產連帶抵償之。
事實
一、王志寶明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣。緣王志寶於民國99年12月初因另案觀察、勒戒執行完畢時，接受方思涵之金錢接濟，乃於99年12月18日至臺北縣新莊市（現已改制為新北市○○區○○○街○○巷○弄○○號3樓方思涵住處，返還欠款予方思涵；適 陳志和 於同日12時9分、12時21分許使用門號0000000000號行動電話與方思涵使用之門號0000000000號行動電話（該門號所搭配之行動電話係方思涵所有，惟該門號所附掛之SIM卡則非方思涵或王志寶所有）連絡，以「2個、7」等暗語，達成在方思涵上址住處以新臺幣（下同）7000元之代價向方思涵購買第二級毒品甲基安非他命約2公克之合意，方思涵復委由王志寶出面完成交易。詎王志寶明知上情，猶與方思涵基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於同日12時36分許代方思涵接聽陳志和之來電，陳志和於電話中向王志寶表示其已抵達方思涵上址住處附近，王志寶乃於同日12時40分許依方思涵指示，持方思涵所交付約2公克之甲基安非他命，自方思涵上址住處下樓與陳志和見面交易，其間方思涵則以門號0000000000號行動電話與陳志和使用之門號0000000000號行動電話、王志寶使用之門號0000000000號行動電話（該門號所附掛之SIM卡及所搭配之行動電話係王志寶之表弟 林政傑 所有）聯繫，告知陳志和、王志寶見面交易之地點，使王志寶於同日12時42分許與方思涵通話後不久，在停放於方思涵上址住處附近之陳志和所駕汽車內，將上開約2公克之甲基安非他命交付予陳志和，並當場向陳志和收得7000元之販毒價金，而完成毒品交易；王志寶旋返回方思涵上址住處，將上開7000元販毒價金交予方思涵。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告王志寶及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告王志寶及辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執，都同意作為證據來調查等語（見本院101年度訴字第2164號卷第39頁，以下卷宗均以簡稱代之），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告王志寶對於前揭意圖營利與方思涵共同販賣第二級毒品之犯行均坦承不諱，且被告亦在本院審理時供稱：方思涵要伊把甲基安非他命交給他朋友，並收7000元回來，伊當時認為方思涵應該是在賣毒品，且伊知道方思涵就此販賣甲基安非他命之犯行有獲利等語（見本院101訴2164卷第38頁背面、第62頁），足見被告確有與方思涵共同營利之意圖；此外，並有下列事證足以佐證：
（一）方思涵之供述：證明被告確有依方思涵指示將約2公克之甲基安非他命交付予陳志和，並向陳志和收得7000元之販毒價金（見板檢100偵3527卷第8頁）。
（二）陳志和之供述及證述：證明被告確有與陳志和見面，並交付毒品甲基安非他命及收取價金7000元（見板檢100偵3527卷第24、27、92頁，本院100訴673卷第78至80頁）。
（三）方思涵、王志寶所用之門號0000000000號行動電話與陳志和所用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見板檢100偵3527卷第21頁，重複之監聽譯文均不贅列）：
證明方思涵與陳志和有於電話中以暗語達成甲基安非他命交易之合意，且王志寶有代方思涵接聽陳志和之來電，方思涵並有於電話中表示將委由朋友代為見面交易。
（四）王志寶所用之門號0000000000、0000000000號行動電話與方思涵所用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見板檢100偵3527卷第21頁背面）：證明王志寶確有依方思涵指示出門與陳志和見面交易，並於完成交易後致電請方思涵開門。
（五）警方在方思涵上址住處搜索扣得之電子磅秤1臺、分裝袋
1批、門號0000000000號行動電話1具及透明結晶10包（其中6包為白色透明結晶、4包為白色偏黃透明結晶），與該等扣案透明結晶10包之照片11張（見板檢100偵3527卷第57至62頁）；且該等扣案透明結晶10包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命，有該中心100年3月14日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可證（見板檢100偵3527卷第
147、148頁）。
二、綜上，足認被告前述任意性之自白皆與事實相符，被告前揭意圖營利與方思涵共同販賣第二級毒品之犯行，堪予認定。
叁、論罪科刑：
一、按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。查被告就本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所參與者，乃實際交付甲基安非他命予購毒者並向之收取販毒價金，顯屬販賣第二級毒品罪之構成要件行為；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命犯行而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為該次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與方思涵就本件販賣第二級毒品予陳志和之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同正犯。辯護意旨稱被告所為僅構成販賣第二級毒品之幫助犯等語，因被告已具體分擔販賣第二級毒品罪之構成要件行為，縱被告主觀上係以幫助之犯意參與本件犯行，仍應論以共同正犯而非幫助犯，至陳志和與方思涵主觀上之認知為何，則與被告是否僅屬幫助犯無涉，是此部分辯護意旨，應屬無據。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號刑事判決意旨參照）。查本件被告王志寶販賣第二級毒品犯行之偵查，係方思涵另案判決確定後，始經執行檢察官簽分辦理，後偵查檢察官未再傳訊被告，即逕行起訴，故查遍所有偵查卷宗，均無被告之警詢或偵訊筆錄，且公訴檢察官於本院準備程序中亦當庭表示刪除起訴書證據清單編號1所列之「被告王志寶於警詢及偵查中之供述」，有本院準備程序筆錄在卷可參（見本院101訴2164卷第39頁），足認被告就本件被訴之犯罪事實，從未接受司法警察之詢問或檢察官之訊問，顯無機會於偵查中自白其犯行；而被告於本院101年11月26日準備程序中及101年12月26日審判程序中，對檢察官起訴之犯罪事實及罪名，俱為認罪之表示，復具體供述其所分擔之客觀行為及主觀之認知，揆諸前揭最高法院刑事判決意旨，被告單於審判中之自白仍合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，應減輕其刑。
三、末按對相同之條件事實，應為相同之處理，始符平等原則。查被告就本件犯行所分擔者，乃單純依方思涵指示送交毒品並收取價金，與獲取全部販毒利潤並主導毒品交易數量與價金之方思涵相較，被告參與之程度及其行為所彰顯之違法性，顯未高於方思涵；而方思涵就本件犯行所犯之販賣第二級毒品罪，業經本院及臺灣高等法院另案以方思涵前僅有施用毒品犯行，素行尚非不佳，且販賣甲基安非他命之交易重量與金額非鉅等情為由，依刑法第59條規定減輕其刑（理由詳見本院100訴673卷第121頁，臺灣高等法院100上訴2169卷第95頁背面），後最高法院以100年度臺上字第7140號判決駁回方思涵之上訴而確定。準此，被告王志寶之前案記錄亦僅有施用毒品之前案記錄，販賣予陳志和毒品之數量復與方思涵同一，從實質上加以客觀判斷，難謂被告與方思涵就本件販賣第二級毒品犯行之條件有別，本諸平等原則，爰就被告所犯本件販賣第二級毒品罪，同依刑法第59條規定，遞減輕其刑。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶礙於人情壓力，同意方思涵之請託，代之出面完成毒品交易，而共同販賣甲基安非他命牟利，散播毒害於國人，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安甚鉅，所為顯屬非是，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、賣出毒品之數量，暨被告現有正當工作且其配偶現已懷孕之生活狀況（有被告提出之在職證明書、戶籍謄本及孫三源婦產科家庭醫學科診所101年11月19日診斷證明書各1份在卷足憑，見本院101訴2164卷第54至57頁）、犯後坦承全部犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另辯護意旨請求為被告緩刑之宣告等語，然被告甫因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第952號刑事簡易判決判處應執行有期徒刑4月，於101年11月21日確定；故被告五年以內顯有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，不符刑法第74條第1項各款所定緩刑要件，是此部分辯護意旨於法未合，附此敘明。
五、沒收部分：
（一）警方於共犯方思涵上址住處扣得之電子磅秤1臺、分裝袋
1批，均為方思涵所有，且係方思涵本件販賣第二級毒品予陳志和時，得持之裝放、磅秤甲基安非他命晶體以為使用，自屬被告與方思涵共同犯本件犯行所用之物，而扣案之門號0000000000號行動電話同經方思涵坦承屬其個人所有，且係方思涵安裝該門號所附掛之SIM卡進而使用，以供被告、方思涵與購毒者陳志和聯絡完成本件販賣第二級毒品之犯行，業據被告、方思涵供承明確（見板檢100偵3527卷第6頁背面、第10頁背面、第79、80頁，本院100訴673卷第89頁，本院101訴2164卷第40頁），並有本院
100年度訴字第673號、臺灣高等法院100年度上訴字第2169號刑事判決書各1份及相關通訊監察譯文在卷可佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至扣案門號0000000000號所附掛之SIM卡1張，因方思涵否認屬其自行申辦，而未扣案門號0000000000、0000000000號行動電話，則據被告陳稱係其表弟林政傑所有或不知係何人所有等語（見本院101訴2164卷第40頁），是該等物品既乏證據證明係被告或方思涵所有之物，縱然供被告或方思涵為本件犯行所用，於此仍無從宣告沒收，併此敘明。
（二）再共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之；又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度臺上字第2670號、98年臺上字第4618、4962號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。
查被告自陳志和處收得之價金7000元，係被告與方思涵共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，雖未扣案，，揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告與方思涵連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與方思涵之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中華民國102年1月9日
刑事第八庭審判長法官許必奇
法官陳俞伶法官林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國102年1月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。