裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1937號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第1937號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告倪坤生
（另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 林啟瑩 律師（法扶）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第16599號），本院判決如下：
主文倪坤生販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、倪坤生前因違反毒品危害防制條例，經本院及臺灣高等法院以97年度簡上字第1205號、97年度上易字第2547號、97年度上易字第2546號、97年度上易字第2420號分別判處有期徒刑
6月、8月、5月、8月確定，嗣經本院以98年度聲字第80
4號裁定應執行有期徒刑1年10月，甫於民國99年8月31日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，於100年9月9日晚間7時50分以其所持用之0000000000號行動電話與 林美真 聯繫販賣毒品事宜後，即於100年9月9日晚間8時25分後不久之某時（起訴書略載為當晚8時至9時許），至新北市○○區○○○路○○○號林美真住處之樓下附近，以雙方於電話中所約定之新臺幣（下同）2500元價格，販賣0.5公克之甲基安非他命予林美真，並收取林美真交付之2500元現金。嗣因檢警對其所持用之0000000000號實施通訊監察，始獲悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人林美真於警詢中之證述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。經查，證人林美真於警詢中之證述，與其於本院審理時之證述相互核對，就其究係單純向被告倪坤生購買毒品、抑或與被告合資購買毒品，及關於本案實際之交易價格等情，已有前後陳述不符之情形。而經本院就其警詢之錄音進行勘驗結果，除警詢筆錄中關於其使用行動電話號碼之記載應屬員警誤繕（將0000000000號誤繕為0000000000號）、另關於該門號申請日期並非出自其親述、及關於所稱最後一次施用毒品時間為「101年11月」部分係在其製作筆錄日期後而應屬「100年11月」之口誤外，其餘筆錄內容均堪認係其與員警並未預先溝通問答內容，而屬與員警一問一答後、經員警將問答內容濃縮整理之結果，此有本院勘驗筆錄在卷可查（院卷第61-65頁）；另關於其此部警詢中關於係單純向被告購買毒品之所述，經核亦與卷附通訊監察譯文中其與被告僅屬討論毒品價格、難認為合資購買毒品之情形相符（詳如後述），復與其於偵查中經檢察官確認雙方交易真意後證稱係單純向被告購買毒品之證述互核一致（臺灣板橋【更名前】地方法院檢察署101年度偵字第16599號卷【下稱偵卷】第31頁），足認證人林美真於警詢中之證述具有較可信之特別情況，且其此部證述與被告本案犯罪事實直接相關，而為證明本案犯罪事實之存否所必要，揆諸上開規定，自得有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及其辯護人或於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷第46、50頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第82頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開犯罪事實所載之時間、地點，與證人林美真先以電話聯繫後相約見面之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊當初在電話中是跟林美真約定要合資購買毒品，但到場後林美真沒有拿錢給伊，伊也沒有拿毒品給她，之後伊就走了云云。經查：
㈠證人林美真於警詢中證稱：伊都是撥打被告的0000000000號
行動電話與被告聯絡購買毒品之事，每次都是向他以1000元購買甲基安非他命1小包，卷附100年9月9日之通訊監察譯文是伊與被告之通話，是要向被告購買甲基安非他命，譯文中「25」代表甲基安非他命1000元，該次有完成交易，地點在新北市○○區○○○路○○○號前，以1000元向被告購買甲基安非他命1小包等語（偵卷第6-7頁）。而其此部警詢證述，經核亦與其於偵查中先經證稱係「與被告合資購買毒品」而經檢察官質以為何與卷附通訊監察譯文不符後，所證稱之：譯文中「25」就是2500元，伊說「他有跟你說多少嗎」應該是伊問被告「黑人」有沒有跟他說多少錢，意思就是「黑人」有沒有跟被告說伊要買多少錢，伊說「那如果拿25可以嗎」，是指可不可以拿2500元的甲基安非他命，講「25」是指一半的意思，就是0.5公克，1公克是5000元，被告說「一半」就是指伊拿0.5公克，後來有拿到毒品，是當天晚上通話後大約1小時內，○○○區○○○路○○○號伊家樓下拿到的，伊給被告2500元，之前會說是合資購買，是因為被告說1公克5000元，伊沒那麼多錢，就說只要一半，所以才說是合買等語中（偵卷第30-31頁），關於「於100年
9月9日晚間確實有向被告購買甲基安非他命、而非與被告合資購買甲基安非他命」乙節亦屬相符。
㈡另觀諸於100年9月9日晚間，被告與證人林美真間確有如
下之通話內容：晚間7時50分許，證人林美真撥打被告持用之0000000000行動電話表示「我是黑人的朋友」、「對，你方便嗎？我在民安西路這邊」、「你看你哪邊方便啊？你方便過來嗎？」、「我在民安西路000號這邊，你可以馬上過來嗎？」、「他有跟你說多少嗎？」、「他如果拿25」、「那你拿25」後，先後答稱「姐仔你好」、「我要到哪邊找妳？」、「方便啊」、「可以」、「有」、「一半啊」、「好」；後於同日晚間8時8分許，再經證人林美真撥打其電話表示「出門了嗎？」、「我看你多久會到，我在樓下等你」、「2樓」、「不要太久喔」後，再先後答稱「要出門了」、「妳從幾樓下來」、「我到了再打給妳」、「我要出門了」；嗣於同日晚間8時25分許，被告則主動撥打電話予證人林美真並告知已經抵達等情，均經被告及證人林美真於本院審理中所陳稱明確（院卷第45-46、80頁），且有卷附通訊監察譯文在卷可查（偵卷第11頁），則被告於本案案發當日晚間確有先與證人林美真以電話相約毒品交易時間、地點，並商討毒品交易價格、數量後，由被告前往證人林美真所在之處所等行為，本已足堪認定。
㈢又自該等通訊監察譯文中，被告之0000000000行動電話於晚
間7時50分許、至8時8分許均持續使用位於「桃園縣○○鄉○○路○段○○○號12樓」之基地台，嗣於晚間8時25分許即使用位於「新北市○○區○○路○段000號00樓」之基地台乙節，亦可知被告於案發當晚從初次接獲證人林美真來電後、直至向證人林美真表示將出門之前，其均位在同一處所，後於晚間8時8分許至8時25分許間僅17分鐘之時間內，被告即已從桃園縣龜山鄉出發並抵達證人林美真位於新北市○○區○○○路之住處附近等事實；此若與該譯文中被告經證人林美真詢問毒品價格時，均未表示需向毒品上游確認、反可自行決定交易之數量及價格，復未見被告於與證人林美真通話後有何自行與毒品上游聯繫之通訊監察譯文乙節互核，更足認被告於與證人林美真通話後，除實際上並未見其因而向其毒品上游聯繫有何「合資」購入毒品之事宜外，自其於表示將出門後旋即迅速抵達證人林美真所在之處乙節觀之，更顯見被告本已持有可足夠交付予證人林美真所需數量之甲基安非他命、而無於與證人林美真通話後另行向上游取貨之必要甚明。則被告在此等情形下，既甘願於雙方前揭通話後大費周章前往證人林美真所在之處，則證人林美真前揭證稱其於案發當日晚間與被告見面時，確自被告處購得甲基安非他命0.5公克等語，自即堪認與事實相符而屬信而有徵。
㈣被告雖以前詞置辯，惟其於偵查中經檢察官提示卷附通訊監
察譯文後，係供稱：伊對譯文沒有意見，應該是伊與林美真之通話，「25」為2500元，「一半」為半公克，譯文中所指的「他」伊忘記是指誰，譯文的意思是林美真要跟伊買毒品，但伊沒有賣給她，當天伊與林美真沒有碰面，當時伊在打牌，她一直打電話催，伊只是敷衍她，並沒有賣毒品給她云云（偵卷第37頁），除足認被告於偵查中明確表示前揭通訊監察譯文所示內容係證人林美真欲單純向其「購買」甲基安非他命，而非其於審理中所辯稱之「合資購毒」外，亦顯見被告就關於案發當晚是否曾與證人林美真見面乙節，前後所述亦屬顯然矛盾，是其所辯自難採信為真。至於證人林美真雖另於本院審理中改稱：當時伊是要跟被告合買，這樣比較划算，警詢時警察說不能說沒有跟被告買，要說有買一次，所以伊才在警詢時那樣說等語（院卷第79-81頁），惟自本院前揭勘驗筆錄中，可知證人林美真於警詢中製作筆錄時，除員警並無任何於過程中表示不予其陳述未向被告購買毒品外，自其警詢筆錄中關於「我共向『坤生』購買2次」之記載乙節，反係警方於聽聞其表示曾向被告購買毒品「1次」而向其確認後，始由其自行向警方表示「2至3次，大概2次吧」等語觀之（院卷第62頁），更足見其此部所述，本與客觀事證有所不符而難遽信；況其雖稱該次交易係與被告合資購買，惟此與被告於偵查中所述、及與前揭雙方通話內容本有不符，已如前述，且自雙方從初次聯繫起僅歷經約35分鐘即已完成交易乙節觀之，證人林美真對於本次交易究屬「合資」或「單純向被告購買」一事，實際上僅能由被告單方面告知之訊息加以判斷，其並無任何其餘可加以確認之方式，是縱其於審理中反於其偵查中所述而改稱上情，亦顯然無從遽認屬實。
㈤至於證人林美真於警詢中證稱其本次向被告購入毒品之價格
為1000元部分，經核其等於譯文中所稱之「25」，並無可供合理解釋為「1000元」之餘地，反應以其與被告嗣後於偵查、審理中所述關於「25」即為約定交易價格為「2500元」之解釋方式（偵卷第31、37頁、院卷第81、83頁），始較可能與事實相符。是證人林美真警詢中此部所述，無論係基於其有意為之，或係無心口誤，經核均無從另為有利被告認定之依據，併此敘明。
㈥末查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導
民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人林美真並非至親之下，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差價利益之理；況本案被告且係於與證人林美真通話後，旋即於數十分鐘內即已自行前往證人林美真所在之處完成交易，若非被告預期將自其中取得利潤，當無耗費自身時間特地配合證人林美真所在之處以求完成本次交易之理，益徵被告並非純以毒品之進價出售，而係有營利之意圖始為本案犯行乙節，亦堪認定。
㈦綜上所述，被告所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，其本件所為犯罪事證明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重）。爰審酌被告曾有施用毒品之經驗，本應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣毒品予他人，使他人亦同受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，又被告犯罪後，始終否認犯行，且前後供詞矛盾反覆意圖卸責，於犯罪後態度部分亦無從為其有利之考量，又其除前經論處累犯之前科紀錄外，復有諸多毒品、財產犯罪、偽造有價證券等犯罪之前科紀錄，現且因另案在監服刑，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其素行亦甚屬不佳，自不應輕縱，惟本院慮及其本案所涉販賣毒品之數量、價格均屬尚低，獲利應非甚高，雖不因之得引起一般人之憐憫而足以適用刑法第59條於法定刑以下酌減其刑，然仍不應科以過重之刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、至於被告持用以作為聯繫本案販賣第二級毒品時所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），雖未扣案，惟業經被告於審理中自承為其所有，且未滅失（院卷第83頁），是該行動電話與本案未扣案之被告犯罪所得即現金2500元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分依法追徵其價額，犯罪所得部分則依法以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝伊婷到庭執行職務。
中華民國102年1月9日
刑事第二十二庭審判長法官廖怡貞
法官方祥鴻法官黃沛文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官尤怡文中華民國102年1月9日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。