裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3604號刑事判決
裁判日期：民國108年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3604號上訴人即被告 王柏翔 選任辯護人 黃千芸 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第184號，中華民國107年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王柏翔基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年11月27日採尿時起回溯26小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式施用海洛因1次。嗣於106年11月27日至臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）觀護人室，經採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經士林地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、起訴合法部分：㈠海洛因係毒品危害防制條例第10條第1項所定之第一級毒品
，不得非法持有及施用。而犯施用第一級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。
㈡經查，被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方
法院（下稱臺北地院）以89年度毒聲字第387號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第697號為不起訴處分確定；復於5年內，再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以89年度毒聲字第2343號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第2604號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於106年11月27日採尿時起回溯26小時內之某時點，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。
二、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告王柏翔固坦承有於前開時、地至士林地檢署觀護人室採尿，送驗結果呈嗎啡陽性反應一情不諱，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，先後辯稱：彼時因皮膚、牙齒等病症前往藥局購藥、診所看診，或因服用母親王 劉寶招 為其購買之 晟德 藥廠之甘草止咳藥水，才會導致驗尿結果呈現嗎啡陽性反應云云。經查：
㈠被告係士林地檢署施用毒品犯受保護管束人，於106年11月
27日至士林地檢署觀護人室報到採尿，而被告之尿液檢體（編號：000000000號），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，其尿液中確檢出嗎啡陽性反應（嗎啡濃度600ng/mL、可待因155ng/mL），有該公司106年12月12日出具之濫用藥物檢驗報告、士林地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（第一聯、第三聯）、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表在卷可稽（見107年度毒偵字第95號卷，下稱偵卷，第2至5頁）。目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下稱之）92年6月20日管檢字第0920004713號函述甚明（見原審訴字卷第35頁），是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。且依文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時，有衛生福利部食品藥物管理署90年5月4日管檢字第93902號函參照（見原審訴字卷第37頁），此為本院審理毒品案件之職務上所知事項。則被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，顯見被告應有在採尿時回溯26小時內之某時點，施用海洛因之行為甚明，檢察官起訴書認被告係於採尿時回溯4日（即96小時）內某時施用海洛因一節，容有誤會，應予更正。
㈡被告雖以上開情詞置辯，惟：
⒈被告於採尿之際，在受保護管束人尿液檢體監管紀錄表第四
欄「受檢者服用藥物情形」處，勾選「有」，並在其後載明「過敏」之字樣，有受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（第三聯）在卷可憑（見偵卷第4頁），並於偵查中供稱：我在監所時，有長疥瘡，出所後有去買消炎藥、止痛藥，沒去醫院就診，只有去藥房買藥，106年11月下旬，去家裡附近的藥局買，我直接跟藥局的藥師買，沒有藥品外盒，也不知道藥名等語（見偵卷第41頁）。嗣於107年1月29日具狀陳稱：
在服刑期間，環境造成身上千創百孔，流血流膿，基於母親關心，於106年12月（應係10月之誤繕）23日，在自家附近藥局購買成藥，服藥之後病情未改善，於是在106年10月24日，至臺北市○○區○○路0段00巷0號「詠盛診所」就醫等語，並檢附清白藥局收據、詠盛診所藥品明細及收據、診斷證明書為證（見偵卷第44至48頁），然彼時其均未曾提及曾因感冒而有服用晟德藥廠之甘草止咳藥水，或因牙部病症而手術或服藥一節，是被告以此等置辯，已屬有疑。
⒉再者，被告雖因皮膚病症，於106年10月23日前往清白藥局
購買斯斯鼻炎、力停疼之藥品，繼於同年月24日前往詠盛診所就診，該診所並開立處方，然上開藥品均僅具有過敏、消炎、止痛等療效，有詠盛藥局之藥品明細及收據、清白藥局
107年2月6日函覆及所附之鼻炎膠囊、力停疼仿單在卷可參（見偵卷第46頁、第66至70頁），可知被告雖有皮膚不適之症狀，但並無咳嗽病症而有服用止咳水之需。再觀之被告於106年10月1日至107年3月31日之衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表，顯示被告僅於106年10月24日前往詠盛診所就診1次，有上開門診申報紀錄明細表在卷可佐（見原審訴字卷第45頁），堪認被告於106年11月間並無其所稱之皮膚病症，亦未有其他須服用止咳水之病症，是被告辯稱服用上開止咳藥水云云，難以信實。
⒊另被告亦雖曾因門齒斷裂想要重建美觀（即做假牙），而於
106年11月1日前往 亞卓 牙醫診所就診，並經口腔患部局部麻醉後，拔除門齒殘留之齒根，於術後給予口服藥物，嗣於同年月23日進行假牙贗復療程與另齒根管治療，而於107年3月15日完成，期間所給予之藥物僅限於106年11月1日拔牙治療而提供之局部麻醉，以及術後之口服止痛藥，此等藥物皆不會導致被告排放之尿液檢體呈現嗎啡、可待因陽性反應等情，有亞卓牙醫診所108年2月11日第1號函附卷可佐（見本院卷第108頁）。從而被告以其曾於106年11月23日至25日至亞卓牙醫診所就診，進行牙齒填補治療，並經醫師開藥服用，恐有致被告服用後驗尿結果呈嗎啡陽性反應云云（見本院卷第34頁），亦屬子虛，無從採信。
⒋至被告於原審供稱：於驗尿前有喝扣案之晟德甘草止咳水2
瓶左右，其一空瓶於原審準備程序時扣案，另一已丟棄應係致其驗尿呈毒品陽性反應之原因等語（見原審訴字卷第97頁、第159頁），然觀諸扣案之晟德甘草止咳水空瓶上黏貼之標籤內容：批號LOT：33521」、使用期限EXP：2020.03.19、保存期限為2年，製造入庫時間為107年3月22日，出貨日期為107年3月22日，銷售截止日期為107年3月27日，由於該批號之製造入庫時間為107年3月22日，因此民眾不可能於此前自任何地方取得該產品等情，業經證人即晟德大藥廠股份有限公司人員 吳顯中 於審理時結證明確（見原審卷第160至162頁），並有晟德大藥廠股份有限公司107年7月31日晟德（產）字第1070053號函及所附該批號產品之收支結存簿冊1份在卷可憑（見原審卷第120至124頁），被告顯無可能於
106年11月27日驗尿前服用其所提出之晟德甘草止咳水甚明。被告於審理中見此，始改口辯稱：我上次帶來之空瓶確實不是我驗尿前喝之空瓶，該空瓶是我開過庭後帶回家，不知丟至何處，現在這瓶是我母親很緊張，另外拿我父親公司之止咳水回來給我等語（見原審卷第160頁），顯係事後卸責之詞，委無足採。又被告雖提出證人即宜昇優良藥局負責人 曾佳雯 出具該藥局106年10月20日之免用統一發票收據上品名載有「甘草止咳水200ml」（見本院107年度審訴字第214號卷第45頁）為據，欲證明其確曾於本案驗尿前，取得晟德藥廠之甘草止咳水服用一節。然證人曾佳雯先於警詢中證稱：我沒有印象被告或被告母親 王劉寶招 於106年10月至107年
5月間是否向我購買過甘草止咳藥水，我所開立的收據沒辦法確定就是晟德甘草止咳水這項藥品，因為我們會統稱其他止咳水為「甘草止咳水」填寫，106年10月20日收據上「甘草止咳水」銷售項目是我推薦藥局內的「成大鎮咳糖漿」，我印象中證人王劉寶招購買止咳水就只有收據那次，數量兩瓶等語（見原審卷第59至62頁）；於審理中則結證稱：上開收據是事後開的，是證人王劉寶招要我開的，我記得收據賣的是成大鎮咳糖漿，因為我不記得時間，是證人王劉寶招告訴我時間是106年10月20日，我就照著寫，該日期是證人王劉寶招提供給我的等語（見原審卷第153、156頁）。證人曾佳雯既已證稱該收據上之藥品並非晟德藥廠出產之甘草止咳藥水，且該收據日期係證人曾佳雯事後依證人王劉寶招指示而填載，實難認證人王劉寶招有於上開期日前往藥局購買被告所辯稱之晟德甘草止咳水。至證人王劉寶招雖於審理時結證稱：我會買黑藥水是為了備用，後來106年11月時，被告一直咳嗽，我想起106年10月買的2罐藥水，就拿給被告喝，被告2罐都喝完，去年只有買過這2罐藥水，被告一天喝4次，早上出門前我要被告在我面前喝，出門上班在外喝2次，睡覺時我也會交代被告喝，這2罐藥水買完後，就沒再買過等語（見原審卷第147、148、150、151頁）；但其亦證稱：
我的習慣喝完2罐，我會留1罐空瓶，我也會記藥廠的名字，藥廠的名字我有寫起來要看一下，我提出之購買藥水資料是我在買藥的時候寫的，我購買藥物時都會紀錄等語（見原審卷第148至149頁），並隨即自其手提包內取出購買藥水之資料。然核諸證人王劉寶招所提出購買藥水時之手寫資料記載「去年106年在宜昇優良藥局買甘草止咳水大瓶兩瓶，藥廠：晟德」等字樣，有該手寫藥水資料在卷可參（見原審卷第
174頁），衡之證人王劉寶招果於購藥時即紀錄購藥時間、品項、數量及藥廠，豈會在手寫資料上面註明「去年106年」等字樣；又證人王劉寶招僅購買2瓶藥水1次，且留存該藥水空瓶，該空瓶並經被告於本院提出扣案，然該空瓶製造入庫、出貨時間為107年3月22日，顯在被告本案106年11月27日接受採尿檢驗之後，亦足徵證人王劉寶招縱有提供晟德甘草止咳水予被告服用之情，要與本案全無關涉，是被告上開所辯服用甘草止咳水云云，自不足採。被告雖請求再予傳喚證人即其母王劉寶招，惟證人王劉寶招於原審已到庭行交互詰問，且本件事證已明，核無必要。
⒌至法務部法醫研究所雖曾於107年5月18日以法醫毒字第1070
0021220號函，就被告所辯之採尿前1、2日，以每日4次服用20至30mL晟德甘草止咳水，其內藥物LiquidBrownMixture含鴉片酊，是否可能導致採集之尿液含有嗎啡濃度600ng/mL、可待因155ng/mL，而呈嗎啡陽性反應之結果覆稱：「在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用後可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用甘草止咳水，則該受檢者尿液檢出嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」等語（見原審審訴字卷第55頁）。 惟依晟德 甘草止咳水說明書影本，每毫升含有0.012毫升阿片酊（內含嗎啡及可待因成分），依DispositionofToxicDrugsandChemicals
inMan第5版記述：服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；另依 劉秀娟 等人研究（如附件），施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者一情，經衛生福利部食品藥物管理署96年6月4日管檢字第0960005470號函釋明確（見原審卷第39頁）。本件被告於前揭時地所採尿液檢體，經送鑑定既係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，且檢驗結果嗎啡與可待因之濃度分別為600ng/ml、155ng/ml，其嗎啡與可待因之比值高達3.8（600/155），是本件被告採驗之尿液中嗎啡濃度顯然在可待因之3倍以上，依前揭函釋資料，益見被告顯係於接受採尿前回溯26小時內之某時點，施用海洛因，與服用晟德甘草止咳水，致採集之尿液檢體呈嗎啡陽性反應迥異。至前述法務部法醫研究所函示內容，純就僅服用甘草止咳水為說明，無關閾值比例，且晟德之甘草止咳水須經醫師處方使用，有其標示可稽，被告既無與此有關之病情就診之紀錄，亦無案發時喝此止咳水之證明，前述之函無足為有利被告之認定，被告辯稱係因服用晟德甘草止咳水，並無施用海洛因云云，難以採憑。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非事後圖卸之詞，不足採信，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，經施用之高度行為所吸收，不另論罪。參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告前於101年、102年間因施用案件，分別經臺北地院以102年度簡字第114號、第1939號、士林地院以102年度審簡字第503號判決分別判處有期徒刑2月、2月、3月確定，並經同法院以103年度聲字第305號裁定應執行有期徒刑5月確定，於105年7月19日易科罰金執行完畢；復於105年間因施用毒品案件，經士林地院以105年度審簡字第443號、525號判決分別判處有期徒刑4月、3月確定，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以105年度審易字第2342號、臺灣新北地方法院以105年度訴緝字第63號判決均判處有期徒刑7月確定，再經本院以106年度抗字第309號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於106年9月28日假釋出監，所餘刑期付保護管束，原應於107年1月24日縮刑期滿等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告既有前開數次因施用毒品經法院判處罪刑之經驗，理應心生警惕，於假釋重返社會後能自我控管，詎其未思珍惜，於有期徒刑執行完畢後，5年以內，亦為假釋期間內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，認應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
叁、駁回上訴之理由：
原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定。審酌以行為人之責任為基礎，並審酌被告前因施用毒品犯行經觀察、勒戒後，再經法院多次就其施用毒品犯行判決處刑，仍漠視法令禁制再為本件施用第一級毒品犯行，容未知所戒慎，惟念及其施用毒品所生危害，究屬戕害自身健康之犯罪，所生損害尚非鉅大，又斟酌被告始終否認犯行，未見其悔之態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第170頁）一切情狀，量處有期徒刑8月，核其認事用法，俱無違誤，量刑尚屬允當。至原審雖未及依司法院釋字第775號解釋，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，而逕依該累犯規定一律加重其刑，然嗣經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，業據本院論述如前，是原判決就此雖略有微疵，惟對此部分判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。被告上訴意旨仍執前詞再事爭執，主張無罪，俱無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中華民國108年5月16日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國108年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。