裁判字號：臺灣臺北地方法院86年重訴字第1502號民事判決
裁判日期：民國89年04月14日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣臺北地方法院民事判決八十六年度重訴字第一五○二號
原告己○○訴訟代理人 徐南城 律師複代理人劉雅麗律師被告庚○○住台北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○○號五
壬○○住戊○○住台北縣○○鎮○○路○○○巷廿三號六樓辛○○住台北市○○區○○路二段二○○巷七號乙○○○住台北市○○區○○街○○○號甲○○○住台北市○○區○○○路○段○號丁○○住台北縣新莊市○○路○○○巷○○號五樓右五人訴訟代理人 賴振宗 律師右七人訴訟代理人 林炳煌 律師被告乙○○○、甲○○○參加
欣隆建設股份有限公司
設法定代理人丙○○住訴訟代理人 林哲彥 律師右當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告戊○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○應將如附表二所示土地所有權移轉登記與原告。
（二）被告應連帶給付原告新台幣（下同）九百七十萬八千元，及自民國八十六年十一月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與訴外人 謝金 得、 謝金煉 、 謝金聲 、 謝玉條 、 謝榮基 、 謝玉琴 、 謝玉章 、 鍾繡娥 於民國六十九年十月十五日，商議書立鬮分合約書，前言說明原告與訴外人 謝金得 、謝金煉、謝金聲、謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、鍾繡娥承先祖父遺下應得鬮分業，當時○○○區○里○段○○○段○○○○號及灣子小段四七一、四七一—一、四七一—四地號及粉寮二六六地號等土地，其中高速公路做石籠約七百餘坪，又耕地流失甚多，乃於六十九年十月十五日上午九時邀請族親，在訴外人謝金聲家中決定，將石籠以外土地策劃由西向東分割六區分六房，住宅以外之地上物應無條件拆卸等語。該鬮分合約書第三條約定：「批明五房 謝金印 終年未娶於民國己丑年二月二十九日不幸逝世膝下無子，經堂上長者謝金得向祖先焚香憑杯為準定在第五區取得之事批照。」；第五條約定：「批明第五區為五房謝金印之祭祀問題由願傳嗣之人己○○（即原告）、 謝玉仁 、 謝政雄 、 謝玉濱 等四人平分該筆土地之事批照」。為此訴外人謝金得乃為承諾鬮分合約書所約定事項，於八十年十月十七日書立承諾書，表示上開鬮分合約書第五條約定應分給原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人之土地，因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，暫寄在訴外人謝金得名下，若將來該區開放，即基隆河截彎取直重劃徵收後發放之抵價地，應無條件過戶還給原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人，訴外人謝金得並不另要求任何權利；承諾書則記明該等土地標示為：⑴臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段四七一—一地號）面積七二二平方公尺暫寄訴外人謝金得名下之，應有部分為六分之一。⑵臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段○○○○號）面積三四七四平方公尺，暫寄訴外人謝金得名下，應有部分為六分之一。⑶臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段○○○○號）面積八五七平方公尺暫寄訴外人謝金得名下，應有部分為六分之一。⑷臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段○○○○號）面積四七八四平方公尺暫寄訴外人謝金得名下，應有部分為六分之一。訴外人謝金得嗣於七十八年七月五日立保證書，載明其已向訴外人謝玉濱收取三萬元，此為其將前○○○區○○段○○段三四七、三四八、三六二、三六三土地之六分之一權利讓出與原告及訴外人謝玉濱、謝政雄、庚○○之前款，俟所有權移轉登記完成後再收取尾款二萬元。
（二）訴外人謝金得於八十五年一月三十日死亡，就附表一所示之土地由被告全體繼承，依民法第一千一百四十八條規定，被告應繼承訴外人謝金得之債務，履行上開鬮分合約書、承諾書、保證書之義務，將如附表二所示之土地因徵收而發放之抵價地，移轉登記予原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱。而臺北市政府就基隆河截灣取直工程而徵收，重劃後發放抵價地等程序業已完成，於八十六年十一月十日登記為被告所有。又附表二、三所示土地應有部分之換算如附表四，此係由附表一土地之價值換算如附表二、三土地之應有部分比例。為此爰依鬮分合約書、承諾書、保證書起訴請求被告戊○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○將如附表二所示土地移轉登記予原告。至附表三所示之土地因訴外人謝政雄於原告起訴後聲請假處分，依土地登記規則第一百二十八條第二項規定，有不得登記之情形，故就移轉所有權登記而言已屬給付不能，而雖原告亦於八十七年十一月十一日再聲請假處分，然不影響給付不能之結果。而附表三之土地按市價計算其總價為九百七十萬八千元，被告既為訴外人謝金得之繼承人，自應負連帶清償責任，從而被告就附表三土地部分應連帶給付原告九百七十萬八千元及自八十六年十一月十一日原告就上開土地聲請假處分之日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、鬮分合約書前言業已載明訂立時間為六十九年十月十五日上午九時，雖該鬮分合約書末尾僅打字記為「七十年」，而未記載月、日，然此應為筆誤。又訴外人謝金得蓋用於鬮分合約書上之印文，與七十八年七月五日保證書、八十年十月七日承諾書上蓋用之訴外人謝金得印文均相符，且上開承諾書及保證書均係訴外人謝金得親筆所寫無誤。
２、兩造祖先留下之重測○○○區○里○段○○○段○○○○號及灣子小段四七一、四七一—一、四七一—四地號及粉寮二六六地號等五筆土地，分予六房，每房應有部分各為六分之一，依三十五年登記之土地謄本所示，訴外人 謝金鍊 、謝金聲、 謝金煤 、 謝金柱 、謝金得、謝金印應有部分確實登記為六分之一，於四十九年四月十五日訴外人謝金得辦理繼承登記後，應有部分則為六分之二，超出他房六分之一，此多出之六分之一，即鬮分合約書中所指五房謝金印之應有部分六分之一暫時信託登記在訴外人謝金得名義下。
３、鬮分合約書約明，訴外人謝金印之土地分給原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人，然信託登記與訴外人謝金得之名義。原告在請求訴外人謝金得辦理過戶手續時，訴外人謝金得卻要求蓋章之費用，即酬勞二十萬元，原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱各負擔五萬元，於七十八年七月五日書立保證書時，先各收三萬元，四人共計十二萬元；復於〝承諾人為訴外人謝金得，見證人則為訴外人謝金聲、戊○○〞之承諾書上表明：「今因基隆河截彎取直為由，特立前項承諾書，將來重測後，應無條件配合過戶手續，現己○○等四人同意給付尾款，合計八萬元整，以慰謝金得先生，：：：」，可證原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱係給付訴外人謝金得共二十萬元，此係訴外人謝金得辦理移轉登記等繁瑣手續之酬勞，並非買賣土地價款。況以該等土地價值，豈會僅以二十萬元為買賣土地之價金而已。保證書雖書立：「：：：三四七、三四八、三六二、三六三地號之六分之一權利，無條件讓出給謝玉濱、己○○、謝政雄、庚○○等四人：：
：」等文字，然其真意並非在權利轉讓，應係土地移轉所有權登記義務之約定。此從鬮分合約書第五條之約定自可明白，第五區之土地非訴外人謝金得所應分得，登記訴外人謝金得名義，僅屬信託登記，訴外人謝金得仍負返還土地所有權之義務。再者，訴外人謝金得業於承諾書明確表○○○區○○段○○段三四七、三
四八、三六二、三六三土地原為訴外人謝金印應分得之部分，而登記訴外人謝金得名義，可知，此屬原告信託登記予訴外人謝金得，訴外人謝金得應予返還。
４、臺灣省遺產繼承有所謂立繼接倒房之習慣，在台灣，子無後嗣而死者，稱為例房，亦概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其家產有份人之地位。惟亦有不為其立繼者。家產分析前，或分析時已立者，則為代位承分；如其未立，亦保留一份，俟他日立繼時傳給之。通常由有份人各房內，命一人或數人承繼，稱為一得（接）倒房，以免家產外流。惟如不立繼，則亡故者對家產之原應有部分，歸屬於其餘應分親，又應分親，於分析家產之際，已不為該家之家屬，則對家產並無應有部分，自不得參與分產。另業主死亡而無遺囑者，基於臺灣就有之家產觀念，其遺產係在繼承人未定之狀態中，故俟日後因鬮分或繼承人間之協定，繼承分特定時，始發生業主權之移轉。系○○○區○里○段○○○段○○○○號及灣子小段四七一、四七一—一、四七一—四地號及粉寮二六六地號等土地，依鬮分合約書第三條記載，訴外人謝金印死亡時無繼承人，故於第五條約定由原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人為接房之人，親族間遂約定訴外人謝金印之遺產由原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人平分，其登記為訴外人謝金得名義所有，其法律關係應為當時親族另有約定，在接房之人未選定之前，暫時信託登記與訴外人謝金得，於繼承人確定後，訴外人謝金得應將該遺產還給原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱。然此信託關係非本件之訴訟標的。茲既原告與訴外人謝金得均為立鬮分合約書當事人，自應受鬮分合約書之拘束。
三、證據：提出鬮分合約書、承諾書、保證書證明書、認證書、土地謄本、繼承系統表、地價證明、債權分割協議書、戶籍謄本。並聲請訊問證人謝金聲、謝政雄、 甘光叡 。另聲請向臺北市內湖區戶政事務所調取謝金得印鑑證明申請書、向臺北市中山地政事務所調取臺北市○○區○○段四小段三六二、三六三、三四七、三四八號土地繼承登記案卷。聲請命被告提出與訴外人欣隆建設股份有限公司間就附表三土地所為之買賣契約書。聲請命行鑑定附表三土地不動產價格。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告所提出之二份鬮分合約書，一為原告所執有，另一份則為訴外人謝金煉所執有，書立日期一為六十九年十月十五日，另一份則僅記載七十年，未載明月、日。鬮分合約書僅需有一份即可，何必二份？且該鬮分合約書亦不能證明確係由訴外人即被告之被繼承人謝金得親筆簽名或蓋章。另承諾書上謝金得之簽名非其所為，應係訴外人謝金聲所簽，故承諾書並非真正。
（二）鬮分合約書第五條既已載明由原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱四人平分第五區土地，為何八十年十月十七日訴外人謝金得承諾書卻記載「今因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，暫寄在本人名下」等語，原告有何證據證明其第五區在謝金得名下？再者，七十八年七月五日保證書所載內容可斷定，系○○○區○○段○○段三四七、三四八、三六二、三六三地號四筆土地六分之一權利，出讓與原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱，價款為五萬元，故其性質應為買賣契約，而該買賣契約與前開鬮分合約書、承諾書之內容均有不符。又原告所提出另一份〝承諾人為訴外人謝金得，見證人則為訴外人謝金聲、戊○○〞之承諾書，則記載訴外人謝金得同意之買賣價款為二十萬元，與上開八十年十月十七日記載買賣價金為五萬元，顯不相符。綜上，原告所提出之證物間相互矛盾，顯屬原告自行編篡之內容。
（三）原告起訴請求履行契約，然原告並非鬮分合約書契約當事人，自無該鬮分合約書所載之請求權；且據該鬮分合約書第五條約定可知，第五區土地早經原告及訴外人謝政雄、謝玉仁、謝玉濱等四人分定取得，故與訴外人即被告之被繼承人謝金得無關。
（四）謝金得係於八十五年一月三十日死亡，而非於原告所稱之八十年間死亡。又謝金印於三十八年二月二十九日死亡，至今已有四、五十年之九，當時並無法定所有權之分配登記。而訴外人謝金得之應有部分之所以為六分之二，係因臺灣光復後，實施耕者有其田政策，訴外人謝金得因平時勤於耕耘，且本於繼承而取得六分之二應有部分之法定所有權，故此與原告並無關係。
（五）原告並非訴外人謝金印之法定直系血親卑親屬，即非訴外人謝金印之繼承人；而系爭土地早已完成繼承登記，故七十年左右，訴外人謝金印既已死亡甚久，已無繼承權可言，根本無須再書立鬮分合約書。蓋鬮分書乃遺產分配證書，又稱鬮分約字，而訴外人謝金得早已於三十八年三月二十八日因繼承取得系爭四筆土地，故當時繼承之遺產已然確定，根本不可能於三十餘年再簽訂鬮分合約書。且訴外人謝金得既已於三十八年三月二十八日因繼承取得系爭四筆土地所有權，原告自非該土地之所有權人，何來將該四筆土地信託登記與訴外人謝金得之權利？（六）原告所依據之鬮分合約書所載信託登記之法律關係，已逾十五年時效，原告已無請求權。而保證書、承諾書內容與鬮分合約書所載法律關係不符，自不得以此串連主張。縱然以保證書、承諾書為中斷時效之主張，惟原告未於六個月起訴，時效自不中斷。
（七）被告乙○○○、甲○○○參加人部分：⒈縱另原告提出之書面為真正，然亦僅係鬮分書中繼承人謝金得同意將系爭土地
信託予原告，由原告辦理鬮分書第三條、第五條所載之祭祀事宜，於信託財產尚未交付前，信託契約並未成立生效，故原告不得遽為請求被告乙○○○、甲○○○為移轉所有權之登記。縱然信託契約成立生效，亦已因謝金得死亡而消滅，原告已不得為請求。且信託關係所生之權利義務專屬於信託人與受託人之間，不得讓與，依民法第依千一百四十八條但書規定，原告亦不得請求被告乙○○○、甲○○○為移轉所有權登記。況信託人得隨時終止信託契約，茲既被告乙○○○、甲○○○表示拒絕將如附表所示土地移轉予原告，自已屬表示終止信託契約關係，故原告請求無理由。
⒉原告提出之承諾書作成時，謝玉仁已早於七十一年三月十八日死亡，其上竟有
其姓名之記載，並蓋用「 謝江 阿清 」之印文，故該承諾書非真正。且既然謝玉仁已死亡，承諾書上所載信託予原告、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱平分，並為祭祀之信託目的，此承諾書因信託目的自始無法達成而無效。
⒊鬮分書係就土地特定位置與範圍為記載，承諾書確係就應有部分為約定，二者顯不相同。
⒋鬮分書第五區土地之所有權人尚有其他謝家子孫，故非原告主張係信託謝金得
名下。縱令第五區土地範圍變更為承諾書所載四筆土地所有權應有部分六分之一，亦應經過第五區土地所有人全部同意而於承諾書簽名另為約定，始可謂承諾書所載係承續鬮分書內容而為約定。否則二者標的、範圍、所有權皆不同，請求權自無可延續。
⒌鬮分書有五筆土地，承諾書則僅有四筆，缺少重測前之四七０地號土地，土地範圍不同，故承諾書並非承續或補充鬮分書而為約定。
⒍謝金得於三十六年間分析家產取得之四筆土地所有權應有部分六分之一，並非原告信託登記於謝金得名下者。
⒎依原告提出之鬮分書、承諾書更可見僅謝金得願將其所有財產信託與原告、謝
玉仁、謝政雄、謝玉濱，蓋原告非三十六年祖產分析時之繼承人，對於祖產並無繼承之權利，且鬮分書第五區土地為謝家子孫所共有，倘為祭祀謝金印之目的而願移轉於原告、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱，亦應將該第五區土地先分割後，原告始得請求辦理信託移轉登記。
三、證據：提出土地謄本，另聲請訊問證人謝金聲、戊○○，並聲請命行鑑定。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度執全字第二七四六號執行卷宗全卷。理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。經查，原告起訴時請求被告應將如附表二、三所示土地所有權移轉登記為原告所有；嗣於八十七年十二月二十一日訴訟中主張因有訴外人謝政雄對如附表三所示土地聲請假處分，有土地登記規則第一百二十八條第二項不得登記之情形，屬民法第二百二十五條、第二百二十六條規定給付不能，故被告依民法第一千一百四十八條、第一千一百五十三條就其繼承謝金得對原告所負債務應負連帶給付責任，而如附表三所示土地市價總價為玖佰柒拾萬捌仟元，為此變更訴之聲明為：「被告戊○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○應將如附表二所示土地所有權移轉登記與原告。被告應連帶給付原告九百七十萬八千元，及自民國八十六年十一月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」。揆諸前開法條規定，原告為訴之變更並無不合，應予准許，先予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張謝金煉、謝金得、謝金聲等於六十九年十月十五日為分析家產，即台北市○○區○里○段○○○段四七０、四七一、四七一之一地號土地(重測後依序為文德段四小段三六二、三四八、三四七地號)、同段粉寮小段二六六地號土地(重測後為文德段四小段三六三地號)，簽立鬮分合約書，約定第五區土地為五房謝金印之祭祀問題，由願傳嗣之原告、謝玉仁、謝政雄及謝玉濱四人平分；嗣謝金得於八十年十月十七日書立承諾書，承諾其所有坐落台北市○○區○○段四小段三四七、三四八、三六二、三六三等地號土地應有部分各六分之一之一切利益歸原告等四人所有，如果將來開放，土地應無條件過戶還給原告等四人；又謝金得其後死亡，原應由被告戊○○、及謝玉仁、 謝文祥 、被告丁○○、乙○○○、甲○○○繼承，應繼分各六分之一，然謝玉仁已死亡，由被告壬○○、庚○○代位繼承，應繼分各十二分之一，謝文祥已死亡，由被告辛○○代位繼承，而前揭土地遭政府區段徵收並以抵價地補償，被告分別取得如附表二、三所示之土地應有部分。為此爰依鬮分合約書、承諾書、保證書起訴請求被告戊○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○將如附表二所示土地移轉登記予原告。又附表三之土地按市價計算其總價為九百七十萬八千元，被告既為訴外人謝金得之繼承人，而該土地因訴外人謝政雄聲請假處分而陷於給付不能，被告自應負連帶清償責任，從而被告就附表三土地部分應連帶給付原告九百七十萬八千元及自八十六年十一月十一日原告就上開土地聲請假處分之日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。被告則以：否認原告所提出之鬮分合約書、承諾書之真正；且鬮分合約書第五條已載明由原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱四人平分第五區土地，此與八十年十月十七日謝金得承諾書所載「今因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，暫寄在本人名下」等語不符，另原告有何證據證明其第五區在謝金得名下？再者，依據七十八年七月五日保證書可認定謝金得與原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱，係訂立買賣契約，價款為五萬元，而該買賣契約與前開鬮分合約書、承諾書之內容均有不符，顯見原告所提出之證物間相互矛盾。況原告並非鬮分合約書當事人，自無鬮分合約書上所載請求權。且系爭土地早於三十八年即經謝金得辦理繼承登記取得，非謝金印之遺產，故無簽訂鬮分合約書之必要。又謝金得既已於三十八年三月二十八日因繼承取得系爭四筆土地所有權，原告自非該土地之所有權人，何來將該四筆土地信託登記與訴外人謝金得之權利？末以，原告所依據之鬮分合約書所載信託登記之法律關係，已逾十五年時效，原告已無請求權等語，資為抗辯。
二、原告主張其與謝金得、謝金聲等人於六十九年十月十五日為分析家產，簽立鬮分合約書，約定第五區土地為五房謝金印之祭祀問題，由願傳嗣之原告、謝玉仁、謝政雄及謝玉濱四人平分；嗣謝金得於八十年十月十七日書立承諾書，承諾其所有坐落台北市○○區○○段四小段三四七、三四八、三六二、三六三等地號土地應有部分各六分之一之一切利益歸原告等四人所有，如果將來開放，土地應無條件過戶還給原告等四人；又謝金得其後死亡，被告既為其繼承人，自應繼承前開謝金得對原告所負債務；而前揭土地因遭政府區段徵收並以抵價地補償，被告因而取得如附表二、三所示土地所有權應有部分等事實，業據其提出鬮分合約書、承諾書、保證書證明書、認證書、土地謄本、繼承系統表等為證，被告對於其為謝金得之繼承人，且因政府區段徵收前開土地並以抵價地補償，而分別取得如附表二、三所示土地所有權應有部分等情並不爭執，然否認鬮分合約書、承諾書、保證書等之真正，並以右開情詞為辯，故本件爭執之重點在於：原告所提出之鬮分合約書、保證書、承諾書是否為謝金得所親為？若是，謝金得對於原告所負之義務為何？其等間之法律關係性質為何？原告得否請求被告移轉附表二所示土地所有權應有部分，及請求被告連帶賠償？現分述如下。
三、經查，原告提出鬮分合約書，載明謝金得、謝金煉、謝金聲、謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、鍾繡娥於六十九年十月十五日上午九時，協議就先祖父遺下應得鬮分業之台北市○○區○里○段○○○段四七０、四七一、四七一之一地號、同段粉寮小段二六六地號等土地由東向西分割為六區，於拈鬮後，大房謝玉條、謝榮基取得第一區，二房謝玉琴、謝玉章、己○○、鍾繡娥取得第六區，三房謝金得取得第三區，四房謝金煉取得第二區，六房謝金聲取得第四區；五房謝金印因中年未娶逝世，膝下無子，經謝金得向祖先焚香憑杯為準分得第五區，由願傳嗣之原告己○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱平分等意旨。經證人謝玉章於本院八十六年度重訴字第一四七一號事件八十七年三月四日到庭證稱：該鬮分合約書係分家族財產，由謝玉條撰寫等語。原告於該事件中陳稱：該鬮分合約書均由立書人簽名、用印。證人 謝江阿清 於本院八十六年度重訴字第一四七一號事件八十八年十月二十六日到庭證稱：伊之公公謝金得曾給伊看謝玉條寫的鬮分合約書，記載謝金印共業之土地分給原告、 伊夫 謝玉仁、謝政雄、謝玉濱，謝玉仁給謝金印作兒子等語。證人謝金聲於本院八十七年一月十九日言詞辯論期日到庭結證稱：
「（提示鬮分合約書）印章是我蓋的，寫鬮分合約書我在場，知道其內容：：：鬮分合約書是謝金得簽名蓋章」等語，故依前開證人證言可知，鬮分合約書確有經謝金得等蓋章，且簽立鬮分合約書之目的在於分析家產。至於被告辯稱鬮分合約書後載之日期與本文記載內容有出入云云。惟查，該合約書本文之後雖記載年份為七十年，未載明確實日期，然觀諸該合約內容以打字作成，堪認立約人於六十九年十月十五日鬮分土地後，始將協議內容打字裝訂，交由立約人用印，故有該日期之差異，是尚無從據以否定契約之真正。
二、被告抗辯：謝金得於三十八年三月二十八日繼承取得上開合約書所示土地應有部分，是當時遺產已確定，無再訂鬮分合約書分配遺產之可能，且謝金印於三十八年三月二十八日下午二時死亡，系爭鬮分合約書欠缺遺產標的，自始不能而無效云云。惟查，以拈鬮分析家族財產，以確定家族成員應得部分，乃台灣民事習慣，且依臺灣舊習慣，若有為繼承人之長子死亡，而無後嗣時，得由親族協議，追立其繼承人，使其承繼已死長子之地位，並承繼其家產，故系爭鬮分合約書當屬分析家族財產之性質。是鬮分之目的既係家族成員分配家族歷年取得之財產，不因該財產原以何家族成員名義為所有權登記名義人，認為已無分析之必要。至謝金印於系爭鬮分合約書簽訂時雖已死亡，有戶籍謄本為證，然該鬮分合約書並非分配謝金印之遺產，而係分析其所屬家族之成員就家產應得之權利，從而該家產標的土地既非不存在，自無因自始不能鬮分而無效之情形。是被告上開抗辯均不足採信。準此，原告因該鬮分合約書所定，分得上開土地第五區之權利，而與謝玉仁、謝政雄、謝玉濱平分，每人各四分之一，堪可認定。
三、至被告抗辯承諾書之真正，而被告乙○○○、甲○○○參加人則辯稱：承諾書作成時，謝玉仁已早於七十一年三月十八日死亡，其上竟有其姓名之記載，並蓋用「謝江阿清」之印文，故該承諾書非真正等語。原告提出謝金得出具，經戊○○、謝金聲見證之承諾書，載明：謝金得前因簽訂系爭鬮分合約書而出具承諾書，因鬮分合約書第五條約定分給原告等四人之台北市○○區○○段四小段三四七、
三四八、三六二、三六三等地號土地應有部分各六分之一無法過戶，承諾各該土地今後所產生之一切利益悉歸原告等四人所有，如果將來開放，應無條件過戶給付原告等四人等意旨。次查，證人謝江阿清即謝玉仁之妻於本院八十六年度重訴字第一四七一號事件八十八年十月二十六日言詞辯論期日到庭稱：鬮分合約書簽訂後，謝金得於某日晚上在謝金聲坐落台北市之舊家(現已拆除)，與謝金聲、戊○○簽立承諾書，記載土地分給己○○等四人，渠等則各分二期給付謝金得五萬元以補貼其繳納之稅金等語。證人謝金聲亦證稱：系爭承諾書係某日晚上在伊原坐落台北市○○路○段○○○巷○號住處(現已拆除)簽訂，謝金得親自簽名，其並向伊等每人拿五萬元，補貼繳納之稅金等語，二人之證言互核相符，自堪信該承諾書為真正。
四、被告復抗辯：依己○○提出之保證書，謝金得係出賣土地權利予原告等人，與系爭鬮分合約書、承諾書不符云云。惟查，參諸七十八年七月五日以謝金得名義出具之保證書，載明其向謝玉濱收取三萬元，為上開承諾書所示土地權利讓出之前款，俟過戶手續完成後再收取尾款二萬元等字。及謝金得嗣後再出具之書面，載明其前於七十八年七月五日向己○○等四人各收取三萬元，本協定俟過戶手續完成後再收取尾款各二萬元，今特立上開承諾書，俟將來重劃後配合過戶土地，己○○等四人則同意先給付尾款等意旨。各該書據係與承諾書、鬮分合約書裝訂成冊，騎縫均蓋有與謝金得、謝金聲、 謝金鈴 在承諾書蓋用之印文同一式樣之印文，堪信各該書據亦屬真正。則各該書據既顯示謝金得向原告等四人各收取五萬元作為過戶土地前，代為保存產權之費用，且表明本於承諾書之約定而出具。且質之證人謝金聲於上揭言詞辯論期日證述：「：：：謝金印之土地登記給謝金得，是謝金得自己處理的，過程我不清楚，簽承諾書時，謝金得還跟我們拿錢，說要補貼他納的稅金，每個人五萬元。」等情綦詳，且被告庚○○於該事件中亦當庭自認承諾書與鬮分合約書裡有一份是其所有，證人上開所言均實在等語。從而，該承諾書顯係依鬮分合約書家產分析之約定，請求謝金得移轉其所有權應有部分而為之約定，並非原告與謝金得嗣後合意變更原家產分析之約定為買賣契約。是被告上開抗辯亦不足採。
五、被告再抗辯：原告就系爭鬮分合約書主張之權利已逾十五年消滅時效；又縱系爭承諾書中斷時效，但原告未於六個月內依法起訴，仍受十五年消滅時效之拘束云云。然查，該鬮分合約書僅係確定各房分配之土地位置、面積，並未約定謝金得應移轉予原告等四人之土地標示及應有部分，迄謝金得簽訂承諾書時始加以確定原告等四人對其得行使之權利內容。應認該承諾書係謝金得對原告等四人負擔移轉登記土地應有部分之義務之意思表示，故應自八十年十月十七日起開始起算十五年消滅時效，不受鬮分合約書之權義關係罹於消滅時效之影響。退步言，縱認謝金得依鬮分合約書對原告等四人負有移轉土地所有權之義務，而系爭承諾書為承認該義務之性質，然依民法第一百二十九條第一項第二款、第一百三十七條第一項規定，謝金得於鬮分合約所定義務之消滅時效進行中為債務承認，時效因而中斷，並重行起算十五年消滅時效。至民法第一百三十條係就時效因請求而中斷者，規定於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，於時效因承認而中斷時無適用餘地。是被告抗辯原告本於承諾書之請求權已罹於消滅時效云云，委無足取。從而原告主張其依承諾書得請求謝金得移轉登記該承諾書所記載之標的土地所有權應有部分六分之一，其中四分之一予原告，應堪憑採。
六、再查，承諾書記載謝金得：因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，：：：本人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸己○○等四人所有，如果將來開放，土地應無條件過戶還給己○○等四人字樣。及上開保證書、收據等均顯示謝金得係以代為保存土地為由收取費用。另證人 謝秀珠 即謝政雄之女於本院八十六年度重訴字第一四七一號事件八十八年十月二十六日言詞辯論期日到庭陳稱：「當時土地都禁建，謝金得是家族內掌管家產的人，鬮分合約書是謝金條擬的，到八十年因土地可能被徵收，因謝金得年紀也大，所以又寫承諾書，當時對重劃區要如何徵收，都不清楚，所以才記載為將來如果開放要無條件過戶，並沒有提到如果是以換地之方式徵收要如何處理。」等語。且自上開承諾書等約定之文義解釋，及謝金得簽訂承諾書之真意，均應認為其所謂土地之一切利益歸原告等四人，係指土地使用、收益所得而言，不及於因徵收而取得之補償。又系爭承諾書之標的土地於八十六年十一月二日遭政府徵收，並於同年月十日以系爭抵價地補償，有土地登記謄本可稽。準此，原告得依鬮分合約書、承諾書、保證書契約約定之內容，對謝金得主張之權利應僅限於：⑴臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段四七一—一地號）面積七二二平方公尺，應有部分為六分之一。⑵臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段灣子小段四七一地號）面積三四七四平方公尺，應有部分為六分之一。⑶臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段○○○○號）面積八五七平方公尺，應有部分為六分之一。⑷臺北市○○區○○段○○○○號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段○○○○號）面積四七八四平方公尺，應有部分為六分之一。而不及於因政府徵收土地而補償之抵價地甚明。
七、原告本件起訴其所憑之訴訟標的法律關係僅為鬮分合約書、承諾書、保證書，原告對此迄本院八十八年十月四日準備程序期日仍明白表示其係依鬮分合約書、承諾書、保證書契約約定請求。如前所述，前開⑴至⑷土地應有部分六分之一，已遭政府徵收而改以抵價地及如附表二、三所示之土地補償，乃兩造所不爭執者，準此，被告雖為謝金得之繼承人，其對原告所負之義務內容亦與謝金得相同，僅須移轉⑴至⑷土地應有部分六分之一其中四分之一予原告，原告自不得請求被告移轉如附所二、三所示之土地予伊。而上開土地業因政府徵收完畢，被告對此已無所有權，自無法履行其對原告所負移轉土地所有權應有部分之義務。茲既原告並未依債務不履行之規定（如：民法第二百二十五條等規定）請求，故此部分請求權自非本院所得審究之範圍。至如附表三所示土地前雖曾遭謝政雄聲請假處分執行，然謝政雄已於八十八年三月四日撤回假處分執行之聲請，現僅有原告對此聲請假處分，此經本院依職權調閱本院八十六年度執全字第二七四六號執行卷宗全卷查閱屬實。且依土地登記規則第一百二十九條第一項第二款規定：「土地經法囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有左列情形之一為登記者，不在此限：二依法院確定判決申請移轉或設定登記之權利人為原假處分登記之債權人。」，故並非陷於給付不能之狀況，惟原告此部分請求給付不能損害賠償之前提仍為：被告乙○○○、甲○○○對原告負有移轉附表三所示土地所有權應有部分之義務，而如前所述，被告乙○○○、甲○○○對原告並不負有移轉附表三所示土地所有權應有部分之義務，故原告自亦不能主張被告應就此部分之「給付不能」負損害賠償責任。
八、綜上所述，原告依據鬮分合約書、承諾書、保證書契約之法律關係起訴請求被告戊○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○應將如附表二所示土地所有權移轉登記與原告；被告應連帶給付九百七十萬八千元，及自八十六年十一月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則其訴之聲明第二項假執行之聲請亦失所依附，不應准許，應併予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，於本件判決結果無影響者，爰不予一一論述，附此敘明。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年四月十四日
民事第三庭法官賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年四月十七日
法院書記官張汝琪