裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第1071號刑事判決
裁判日期：民國107年01月10日
裁判案由：偽造文書等
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第1071號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳秉家（原名吳岱軒）上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服本院中華民國106年8月24日106年度簡字第649號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度調偵字第2256號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於竊盜部分撤銷。
甲○○犯如附表編號1至4主文欄所示之罪，各處如附表編號1至4
主文欄所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○自民國104年8月24日起於 江彥明 經營之址設新北市○○區○○路○○○號「双和明師中醫診所」擔任藥局助理，而分別為下列犯行：
(一)意圖為自己不法之所有，先後於附表編號1至4所示之時間，各基於竊盜之犯意，在上址地下1樓倉庫內，分別徒手竊取附表編號1至4所示之物品，得手後，均搭乘電梯至上址6樓，並將附表編號1至4所示竊得之物品，藏放在其預先放在該樓層樓梯間之紙箱內，並利用下班時，將之攜回住處。嗣經該診所主任 陳奕璋 於105年4月5日21時30分許發現，報警處理，而查獲上情。
(二)於105年3月29日、4月2日受双和明師中醫診所指派，將該診所之床簾送至位在新北市○○區○○路○○○號之「福隆乾洗商店」洗滌，其明知3月29日送洗件數為2件、4月2日送洗件數為3件，每件洗滌價格新臺幣（下同）300元，價金分別為900元及600元，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及偽造私文書之犯意，於不詳時間，委託位在新北市○○區○○路某不知情之刻印店，偽刻「福隆乾洗商店」之印章1枚，並於不詳時間、在不詳地點之文具店，購買空白免用統一發票收據後，冒用「福隆乾洗商店」之名義開立內容為「105年3月29日、送洗簾子數量7、單價300元、總價2,100元」、「105年4月2日、送洗簾子數量8、單價300元、總價2,400元」之免用統一發票收據2紙，並蓋用上開偽刻之印章於其上，以此方式偽造不實之免用統一發票收據2紙，逕向双和明師中醫診所請款，致双和明師中醫診所出納人員陷於錯誤，而依上開偽造之免用統一發票收據給付款項，甲○○因而詐得溢付之3,000元款項，足以生損害於福隆乾洗商店及双和明師中醫診所財務管理之正確性。
二、案經江彥明訴由新北市政府警局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及檢察官於本案言詞辯論終結前，未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、本判決以下所引用之非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據被告甲○○於警詢及偵查中暨本院審理時自白不諱（見偵卷第10-13、46-48、51-55頁、調偵卷第11-15、44-45、57-58頁、本院簡上卷第71、108頁），核與證人即双和明師中醫診所主任陳奕璋於警詢及偵查中之證述、證人 康世宇 於警詢時之證述、證人即福隆乾洗商店負責人許陳識每於偵查中之證述情節相符（見偵卷第14-19、51-55、93-94頁、調偵卷第11-15、50-51、63-64頁）；復有贓物認領保管單1紙、監視器錄影擷取畫面及說明（0000000、000000
0、0000000、0000000-0、0000000）共5份及監視錄影光碟5片、福隆乾洗商店3月29日收件、4月2日應付收據及4月2日收件、4月6日應付收據影本各1張、福隆乾洗商店空白收據影本1張、被告偽造之福隆乾洗商店免用統一發票收據影本2紙、告訴人105年3月29日、105年4月2日支出證明單影本2紙、監視器錄影擷取畫面及說明（0000000-0）及監視錄影光碟1片附卷可稽（見偵卷第32、34-35、63-75、77-78、102-
111、123-134、136-155、157-178、180-192、195-196頁、調偵卷第20頁），堪認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
(一)核被告如事實欄一、(一)附表編號1至4所為，各係犯刑法第
320條第1項之竊盜罪。被告於附表編號1至2所示2次之竊盜行為，業已相隔26日之久，於附表編號2至4所示之竊盜行為，亦有相隔數日，足認被告於附表編號1至4所為竊盜之時間並非密接而不可分；又被告亦供稱原以為竊取華璽 高麗 蔘於市面上可以變賣，然拿至市面上出售時發現無法變賣，始再行竊取附表編號3所示之龜鹿二仙膠7盒、中藥川七1袋及附表編號4所示物品等語（見本院簡上卷第71-72頁），益徵被告於附表編號3、4所示之竊盜行為係為另行起意，綜上被告上開4次竊盜均係分別起意為之，顯係4次竊盜行為，而非單一竊盜行為，應論以4罪。
(二)核被告如事實欄一、(二)所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告利用不知情之刻印業者偽刻「福隆乾洗商店」印章1個，為間接正犯。被告偽造印章及印文之行為，為其偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為亦為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書、詐欺取財2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以行使偽造私文書罪。
(三)被告所犯上開竊盜4罪、行使偽造私文書罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判及科刑之理由：
(一)原審認上揭事實欄一、(一)部分，被告涉犯竊盜部分罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟原審認事實欄一、(一)附表編號1至4所示之竊盜行為，係於密切接近之時間、地點實行，且持續侵害同一之財產法益，而為接續犯論以一罪。然查被告先後各於附表編號1至4所為之竊盜行為，均為分別起意為之，其犯意個別，應視為數行為，應予分論併罰（如前所述），而原審認定為單一竊盜之接續犯，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決有上揭違誤之處，為有理由，自應由本院依法撤銷原判決關於竊盜部分，並自為判決。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取財物，竟以本案竊盜犯行滿足私慾，被告顯欠缺對他人財產權益之尊重，法治觀念淡薄，所為應予非難；併參酌其自陳目前月薪約3萬之生活狀況、大學畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、告訴人之損失，犯後雖已坦承犯行，惟尚未與告訴人達成和解等一切情狀，分別量處如附表編號1至4
主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、上訴駁回（即上揭事實欄一、(二)）部分：
(一)檢察官上訴意旨略以：被告未與告訴人達成和解，其犯罪後之態度非佳，而原審判決就被告行使偽造私文書罪部分，僅判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，量刑顯然過輕乙節。
(二)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院105年度台上字第1405號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
(三)原審就上揭事實欄一、(二)部分，認被告犯行使偽造私文書罪之事證明確，並審酌被告正值青壯，不思以正道取財，以行使偽造私文書與詐欺取財方式詐得告訴人之金錢，所為應予非難，兼衡其大學畢業之智識程度，自稱家庭經濟勉持，現待業中，且有2名未成年子女需其扶養照顧之生活狀況，暨其犯後雖坦認犯行，惟因與告訴人對和解金額未有共識而無法達成和解，迄今均未賠償告訴人之損害等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，是原審於量刑時，已詳細斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未低於法定範圍，其量刑裁量權之行為尚未違反比例原則，原審就此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。從而，檢察官此部分以原審量刑過輕為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、定應執行刑：
(一)原判決關於上揭事實欄一、(一)部分既經撤銷，原定之應執行刑乃失其效力，本院自應就被告所犯上開5罪另定應執行刑。
(二)經衡酌被告所犯上開5罪，其中事實欄一、(一)部分所犯竊盜4罪，犯罪類型、態樣、手段相同，所侵害之個人法益與法規範目的亦同，且被告所犯5罪均係侵害同一告訴人之財產法益等情，而為整體非難評價後，定其應執行刑如主文第4項所示，併諭知易科罰金折算標準。
六、沒收部分：
(一)按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法關於沒收等規定，亦先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均定於105年7月1日施行。是以，本案有關沒收部分之諭知，自應適用現行刑法關於沒收之相關規定，尚無新舊法比較之問題，先予敘明。
(二)原審認被告於附表編號1至4所竊得之物，均經警扣得並據告訴人江彥明委託之人陳奕璋領回，此有贓物認領保管單1份在卷可稽（見偵卷第32頁），已實際合法發還告訴人，是依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收，原審認定並無違誤。
(三)原審認被告於事實欄一、(二)所詐得之溢付款項3,000元，為被告本案犯罪所得，自應依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告該犯行之主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至偽造之「福隆乾洗商店」印章1個，雖未扣案，且被告供述已不知去向等語，惟無法證明業已滅失，參酌現行刑法第38條第2項但書之規定，仍應依刑法第219條之規定，宣告沒收之；又被告於免用統一發票收據上偽造之「福隆乾洗商店」印文共2枚，不問屬於犯人與否，亦應依刑法第219條之規定，宣告沒收之。至被告所偽造之免用統一發票收據2紙，既已交予双和明師中醫診所收受，已非被告所有，自不予宣告沒收，原審認定亦無違誤，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴及到庭執行職務。
中華民國107年1月10日
刑事第七庭審判長法官樊季康
法官陳苑文法官姜麗君上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳美文中華民國107年1月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────────────┬────────────┐│編號│犯罪時間│所竊財物│主文│├──┼──────┼───────────────┼────────────┤│1│105年3月2日│華璽 高麗蔘 （150公克）約3-4盒│甲○○犯竊盜罪，處有期徒│││21時許││刑參月，如易科罰金，以新│││││臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────┼───────────────┼────────────┤│2│105年3月28日│華璽高麗蔘（600公克）約3盒以上│甲○○犯竊盜罪，處有期徒│││21時許│華璽高麗蔘（150公克）約3盒│刑參月，如易科罰金，以新│││││臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────┼───────────────┼────────────┤│3│105年4月2日│華璽高麗蔘（600公克）不詳數量│甲○○犯竊盜罪，處有期徒│││23時許│華璽高麗蔘（150公克）不詳數量│刑參月，如易科罰金，以新││││龜鹿二仙膠7盒│臺幣壹仟元折算壹日。││││中藥川七1袋（10臺斤）││├──┼──────┼───────────────┼────────────┤││上開編號1-3│共計價值69萬8,800元之華璽高麗││││合計│蔘（600公克）9盒、華璽高麗蔘（│││││150公克）13盒、龜鹿二仙膠7盒、│││││中藥川七1袋（10臺斤）││├──┼──────┼───────────────┼────────────┤│4│105年4月5日│中藥地龍干2包│甲○○犯竊盜罪，處有期徒│││21時7分許│中藥當歸片9盒│刑參月，如易科罰金，以新││││中藥天麻片5盒│臺幣壹仟元折算壹日。││││中藥會銀花2包│││││中藥 斜姜 活片1包│││││(本次竊取物品價值共計9,740元)││└──┴──────┴───────────────┴────────────┘