裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3765號刑事判決
裁判日期：民國111年03月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3765號上訴人即被告 張育瑞 選任辯護人 王家敏 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第192號，中華民國110年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第33542號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之制式、非制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力之非制式手槍及制式、非制式子彈之犯意，先於民國109年7月中旬某日，在新北市○○區○○路000巷00號0樓之住處，收受真實姓名、年籍不詳綽號「 小葉 」之成年男性友人所交付、作為新臺幣（下同）5萬元借款擔保之用、仿手槍外型製造具殺傷力之非制式手槍2把（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）及具殺傷力之制式、非制式子彈共10顆（下稱本案槍彈），而非法持有之，隨後於109年8月中旬時起，甲○○將本案槍彈藏在其使用之車牌號碼000-0000號自小客車上。嗣於109年8月27日上午12時30分許，在新北市新莊區四維路186巷內之停車場內，因其另案遭通緝為警緝獲時，於員警尚未知悉其非法持有槍彈犯行前，即主動帶同員警前往上開汽車並同意搜索，自首並報繳本案槍彈而接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告甲○○及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等傳聞卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，是槍砲彈藥鑑定報告部分，依據刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項之規定，物證部分，依據同法第158條之4之反面解釋，傳聞證據部分，依據同法第159條之5之規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
二、認定事實：㈠上揭非法持有本案槍彈之犯罪事實，業據被告於偵查、原審
及本院審理中均坦認無誤，核與在場人 吳克信 於警詢時之證述相符，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、扣案槍枝及子彈照片在卷可查，且有扣案之本案槍彈為憑。
㈡扣案之本案槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑
定結果為：「一、送鑑手槍2把（槍枝管制編號：000000000
0、0000000000），均認係仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈10顆，3顆研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；4顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具有殺傷力；3顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局109年12月23日刑鑑字第1090096747號鑑定書在卷可查（見偵卷第119至123頁），足見被告所持有之本案槍彈均具有殺傷力，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍與子彈。
㈢從而，被告前揭任意性之自白查與事實相符，本案事證明確，被告各該犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪：㈠按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管
藏放，行為人持有槍枝、子彈，若係作為借款之擔保，即非受人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院94年度台上字第3909號判決意旨參照）。查被告於本院始終供稱：「小葉」跟我借5萬元，我怕他跑掉，他就先把本案槍彈寄放在我這邊抵押，後來他沒有還錢，我就拿本案槍彈抵償等語明確（見本院卷第114、143、144頁筆錄），與其先前所稱「小葉」缺錢所以賣本案槍彈給被告，就非法持有本案槍彈之基礎事實並無重大出入，是本院依被告於本院所述，認定如事實欄所載，仍足認被告並非受「小葉」所託代其保管本案槍彈，依照上開說明，應屬單純持有，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡被告基於單一非法持有本案槍彈之犯意，自109年7月中旬某
日起至109年8月27日為警查獲時止，繼續非法持有該等槍枝、子彈之行為，應分別論以繼續犯之單純一罪。
㈢被告以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈣該當累犯但無庸加重其刑：
⒈查被告①前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102
年度訴字第617號判決判處有期徒刑2年、2年、2年、1年5月，應執行有期徒刑3年10月，嗣經本院以102年度上訴字第2250號判決駁回上訴確定；②復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以103年度易字第955號判決判處有期徒刑2月確定；③另因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以103年審簡字1028號判決判處有期徒刑3月確定，上開②、③案件，復經原審法院裁定應執行有期徒刑4月確定，並與前揭①之執行案接續執行，嗣於106年10月3日假釋出監並付保護管束，後於107年7月27日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，則被告於受前揭①至③有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，但斟酌司法院大法官釋字第775號解釋文及解釋理由書之意旨，考量被告構成累犯之前案紀錄，與本案罪名、罪質、犯罪情節均無關，自難據以認定其對於刑罰之反應力薄弱或法敵對惡性較高，故本院認無加重其刑之必要。
⒉雖被告後又④因強盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以107年度訴
緝字第32號判決判處有期徒刑7年6月，再經本院及最高法院先後以107年度上訴字第3887號、109年度台上字第10號判決駁回上訴確定，該④與②、③之罪又經本院裁定定應執行有期徒刑7年8月，且因法務部重核其假釋後，於110年2月23日廢止該次假釋，但該廢止假釋已在前述被告保護管束期滿之後，①至③之有期徒刑執行完畢，自不受影響，業據本院調取相關執行指揮書確認無誤，併此指明。
㈤自首並報繳全部槍彈：
⒈按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀
械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。又該條例既為刑法之特別法，則該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院106年度台上字第3353號判決意旨參照）。
⒉查被告係因另案（強盜案件）遭通緝而為警查獲時，於員警
尚不知其持有本案槍彈前，即主動向員警告知其於上開汽車內藏放有本案槍彈，於簽立自願受搜索同意書後帶同員警前往該車搜索，並主動交出本案槍彈，進而經警查扣，業據被告始終供述明確，並有臺北市政府警察局北投分局110年4月27日北市警投分刑字第1103007746號函在卷可查（見原審卷第123頁），堪認被告係在其非法持有本案槍彈之犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警員自首，並報繳其持有之本案槍彈而接受裁判，自應依上開規定減輕或免除其刑，惟考量本案被告非法持有具殺傷力之槍、彈達非制式手槍2把、子彈10顆，數量非少，本院認減輕其刑責已足，尚無免除其刑之必要，爰僅依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。
㈥其他不該當之減刑事由：
⒈按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段雖定有明文，查被告雖於警詢時供稱其槍彈之來源為「小葉」（見偵卷第21至23頁筆錄），惟因其供述不明，亦未提供該人之確切年籍等相關資料以供調查，致並無因其供述而查獲本件槍彈之來源，或因而防止重大危害治安事件發生之情事，有上開臺北市政府警察局北投分局110年4月27日函文在卷可參，且被告於本院亦坦認已經無法提供其他關於「小葉」之個人資料（見本院卷第115頁筆錄），故本案並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，自無從據此減輕其刑。
⒉按刑法第59條，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足
以引起一般人同情，認為依據其他法定事由減刑後，即便宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查被告明知槍、彈為管制物品，非經許可不得持有，卻仍以之供作欠債抵償之物而非法持有之，雖其非出於犯罪之目的，亦未持以從事不法行為，然畢竟本案槍彈具有殺傷力，對社會治安秩序及他人生命、身體安全有潛在危害，其持有之槍彈數量非少，犯罪情節非輕，且經本院依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定予以減輕其刑後，法定刑已有相當減輕，客觀上已無情輕法重、情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有據。
四、罪刑撤銷改判、沒收上訴駁回：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文，且該條項已於110年6月18日生效施行。被告於110年9月29日提起本件上訴，雖稱僅就原審量刑部分提起上訴（見本院卷第114頁筆錄），但其所述關於「小葉」向其借錢時提供本案槍彈作為抵押擔保等節，涉及犯罪事實之認定，自非單純僅就判決之量刑提起上訴，而無刑事訴訟法第348條第3項之適用。
㈡原審基於相同之有罪認定，對被告予以論罪科刑，固非無據
，然而，本案被告係主動向員警自首並報繳全部槍枝，進而接受裁判，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑之要件，業經本院論述如前，雖原審有依該條項規定予以減輕其刑，惟因該條項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至三分之二，而本案從一重所論處之非法持有非制式手槍罪之有期徒刑部分，法定本刑為有期徒刑5年以上，則得量處之最低刑度即為有期徒刑1年8月以上，然而，在原審同認本件構成累犯，但裁量後並未加重其刑之前提下，依原審所交代之量刑事由，看不出原審是否有依刑法第66條但書之規定斟酌適當之減輕幅度，且就本案犯罪情節、查獲經過等節觀之，原審僅就原最低法定刑減輕1年，宣告有期徒刑4年（併科罰金15萬元），未能充分衡量槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段鼓勵自新之立法意旨，所為裁量結果自難認允當，是被告上訴請求從輕量刑，為有理由，基於罪刑不可分之原則，應由本院就原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。
㈢量刑：
爰審酌被告明知具殺傷力之本案槍彈，係法令列管之違禁物，依法不得持有，竟漠視法令，將之供作友人欠債之抵償而非法持有之，對於他人之身體、生命安全及社會治安秩序形成潛在重大危險，惟念及其犯後始終坦承犯行、表達悔意，且於另案通緝為警緝獲時，主動自首犯行並帶同警方查獲本案槍彈，態度尚可，復查無被告持本案槍彈供作其他犯罪使用之情事，兼衡被告有多筆前案紀錄之素行、高職肄業、離婚、需扶養兩名未成年子女、當時為水泥工、經濟狀況勉持，及持有本案槍彈之時間不長但數量非少等一切情狀，參酌檢察官、被告於本院量刑辯論時所表示之刑度意見，量處如
主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。㈣沒收部分：
⒈按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決
；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。⒉雖原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部
分，原判決理由業已敘明：①扣案之非制式手槍2把、制式子彈2顆、非制式子彈4顆，經鑑定均認具殺傷力，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；②其餘已試射之制式子彈1顆及非制式子彈3顆，已因鑑定試射而失其原先違禁物之性質，故不予宣告沒收。經核於法並無違誤，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國111年3月22日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官林呈樵法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國111年3月22日附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。