裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1910號刑事判決
裁判日期：民國108年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1910號上訴人即被告 楊雯琪 選任辯護人 蕭棋云 律師
彭彥植 律師 廖孟意 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第340號，中華民國108年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第35314號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
楊雯琪緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告楊雯琪犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年9月，扣案含第三級毒品成分之橘色錠劑4顆（總驗餘淨重0.8342公克）、行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）均沒收。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：當時犯罪之背景是因為年紀尚淺，受前夫不良素行及複雜交友之影響，為維持家計才鋌而走險，是犯罪情節輕微，且於本案為警查獲後已經與前夫離婚，現有穩定正當之工作，顯示欲脫離先前複雜之生活環境，足認犯罪情狀顯可憫恕，請求除依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減輕其刑後，再依刑法第59條再酌減其刑，並給予緩刑之宣告等語。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告以微信刊登販賣毒品之訊息，較之一般個別兜售之販毒者對於社會秩序、國民健康之危害性為大，而其所陳於犯罪時之背景係因受前夫交友及環境之影響之家庭狀況、年輕識淺、為維持家計而販售毒品之動機、犯罪後坦承犯行、積極遷善之態度等情狀，業經原審於量刑時逐一審酌，本院審酌被告犯罪之情節，尚難認其犯此罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而於依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減輕其刑後科以最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕之情形。是被告請求再依刑法第59條酌減其刑，尚無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
三、又被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後始終坦認犯行，並表悔意，且現已有固定之工作，亦已與前夫離婚而脫離先前較為複雜之環境，有離婚協議書、在職證明書等可稽（見原審卷第59頁、本院卷第97頁），又被告於本案為警查獲時雖同時因施用毒品經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第9101號為緩起訴處分，緩起訴處分期間至109年7月1日止，有上開前案紀錄表為憑，而被告自陳其均有按期接受採尿檢驗及上課等語（見本院卷第91頁），並有被告補充提出之治療記錄單、藥物毒物濃度檢查結果報告單等可參（見本院卷第101至121頁），堪認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑3年，復為深植被告守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國108年8月13日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國108年8月13日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第340號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊雯琪女22歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○○巷○○號之2居新北市○○區○○路○○○巷○○號選任辯護人蕭棋云律師
廖孟意律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第35314號），本院判決如下：
主文楊雯琪販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。扣案之含第三級毒品成分之橘色錠劑肆顆（總驗餘淨重零點捌參肆貳公克）、行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
事實
一、楊雯琪知悉3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（又稱bk-MDEA）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（又稱5-MeO-MIPT）以及1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（又稱XLR-11）（以下合稱本案第三級毒品成分）均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國106年11月10日14時51分許，以行動電話（內含門號0000000000號SIM卡）聯結網際網路後，在通訊軟體微信（下稱微信）「支援版」群組內張貼「新北地區優質大奶妹優質不打槍不洗澡通鼻優質貢丸湯可睡可睡保證不打槍大量價錢可談」等暗示毒品交易之字句，經員警發現並喬裝買家與其聯繫後達成以新臺幣（下同）2,
000元價格向楊雯琪購買含有本案第三級毒品成分之橘色錠劑5顆之合意，楊雯琪自新北市○○區○○街○○○號4樓客廳桌面處拿取由不知情之 張瀧 所放置而含有本案第三級毒品成分之橘色錠劑5顆（總驗前淨重1.0414公克、總驗餘淨重
0.8342公克、鑑驗用罄1顆）後，於106年11月10日21時55分許，依約至新北市○○區○○街○○○號前進行交易，並將前揭橘色錠劑5顆交付與喬裝員警後而於欲收取販賣價金2,
000元之際，為喬裝員警當場表明身分後逮捕而不遂，並為警當場扣得前揭橘色錠劑5顆、行動電話1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告楊雯琪以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院107年度訴字第340號卷宗【下稱本院卷】第44頁至第48頁、第130頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告於偵訊及本院中供承不諱（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第35314號偵查卷宗【下稱偵卷】第337頁至第340頁、本院卷第43頁至第44頁、第133頁至第136頁），核與證人張瀧於警詢及偵訊時證述明確（見偵卷第63頁至第66頁、第355頁至第358頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查佐陳羿嘉及警員 王明洲 之職務報告、被告於微信「支援版」群組之貼文擷圖、被告與喬裝警員於微信之對話內容擷圖、被告於微信之個人頁面擷圖、扣案物品照片附卷可稽（見偵卷第95頁至第101頁、第115頁至第116頁、第273頁至第275頁、第299頁至第300頁），暨橘色錠劑5顆、行動電話1支扣案可憑，且扣案橘色錠劑5顆經送鑑驗，結果確具第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺以及1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲之成分（總驗前淨重1.0414公克、總驗餘淨重0.8342公克，其中1顆鑑驗用罄），有臺灣榮民總醫院106年12月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可考（見偵卷第261頁）。查販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告與喬裝員警素不相識，並無特殊情誼，依其年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是其主觀上當具販賣第三級毒品以營利之犯意甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪。再按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照
），是被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依上開說明，法條競合後不另論罪。
㈡刑之減輕：
⒈被告於偵查及本院中對本案犯行均自白不諱（見偵卷第337
頁至第340頁、本院卷第43頁至第44頁、第133頁至第136頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑。
⒊被告於106年11月11日警詢及偵訊時均未供出前揭橘色錠劑
來源係張瀧（見偵卷第17頁至第23頁、第223頁至第225頁），而證人張瀧已於106年11月11日警詢時供承前揭橘色錠劑為其所持有等語在卷（見偵卷第63頁至第66頁），被告於
107年3月6日於偵訊時始供稱：前揭橘色錠劑是張瀧這些東西都可以拿等語（見偵卷第337頁至第340頁），是張瀧持有具本案第三級毒品成分之前揭橘色錠劑行為，並非因被告之供述而查獲甚明，是其於本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，附此敘明。
⒋另被告辯護人主張依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑云云
。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號、102年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號判決意旨參照）。被告本案欲販賣之第三級毒品數量、金額固屬非鉅，然其係以微信刊登販賣訊息招攬不特定買家，助長毒品向外流通、氾濫對社會治安有相當危害，與將相同毒品以相同價格售予有吸毒需求之同儕或友人，顯屬有別，行為實屬不當，又衡以其犯罪動機、目的、手段、情節、犯後態度、年齡、生活經驗、智識程度、家庭經濟狀況、卷附兩願離婚協議書（見本院卷第59頁）所示其已與張瀧協議離婚之情形等一切情狀，認被告所為尚無如科以最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項遞減其刑後，法定低度刑為有期徒刑1年9月）仍嫌過重而顯可憫恕之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚非可採，併此敘明。
㈢爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第
三級毒品未遂之犯行，對國民身心健康、社會治安產生危害之可能，再參酌被告本案所欲販賣第三級毒品之金額、數量、犯罪動機、目的、手段、情節、犯後態度、年齡、生活經驗、智識程度、家庭經濟狀況（已與張瀧協議離婚）、素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案之橘色錠劑5顆，經送鑑驗僅餘4顆（總驗前淨重1.04
14公克，總驗餘淨重0.8342公克、鑑驗用罄1顆），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收之，附此敘明。
㈡扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡），係
被告所有並用以聯繫本案販賣第三級毒品事宜，應為被告犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，宣告沒收之。
㈢又被告本案犯行，為警當場查獲而尚未取得販毒價金，業經
被告於本院中供明在卷（見本院卷第135頁），自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官林殷正偵查起訴，由檢察官吳姿函、羅雪舫到庭執行公訴。
中華民國108年5月2日
刑事第十二庭審判長法官楊明佳
法官施建榮法官胡修辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王苡琳中華民國108年5月7日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。