裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2715號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2715號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4352、4478號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之海洛因壹包（淨重零點貳捌公克）沒收銷燬之，盛裝前開海洛因之包裝袋（空包裝重零點貳壹公克）壹個沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之注射針筒貳支均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因壹包（淨重零點貳捌公克）沒收銷燬之，盛裝前開海洛因之包裝袋（空包裝重零點貳壹公克）壹個、注射針筒貳支均沒收。
事實
一、被告甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第454號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年
8月3日戒治期滿執行完畢釋放出所。嗣因連續施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第1483號刑事判決判處有期徒刑8月確定，於94年1月9日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：（一）於95年8月3日中午某時許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號住處內，以將海洛因摻水置入注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年8月3日晚間9時30分許，在桃園縣桃園市○○路與成功路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.28公克）及盛裝前開海洛因之包裝袋1個（空包裝重0.21公克）；（二）於95年8月17日晚間8、9時許，在桃園縣桃園市東門市場內，以將海洛因摻水置入注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年8月17日晚間9時30分許，在桃園縣桃園市○○街○○號前為警查獲，並扣得被告所有供（但非專供）施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2支。
二、案經桃園縣政府警察局移送、桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1第1項規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔左人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告被訴違反毒品危害防制條例案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，且經本院告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱。被告甲○○為警分別於95年8月4日上午11時25分、95年8月18日凌晨0時31分許查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析（GC/MS）為確認檢驗，結果皆確呈鴉片類（包括可待因、嗎啡）陽性反應，此有桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人姓名編號對照表、桃園縣政府警察局保安警察隊被採尿人姓名編號對照表各1紙、及臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月25日、95年9月5日濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽。按海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日81藥檢壹字第8114
885號函可按，且以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。足認被告分別於95年8月4日上午11時25分、95年8月18日凌晨0時31分許為警採尿時往前回溯26小時內之某時，各有施用第一級毒品海洛因1次之行為。被告於本院審理中供稱，其上開2次為警查獲前施用第一級毒品海洛因之時間，分別為95年8月3日中午某時許及95年8月17日晚間8、9時許，經核既與前開濫用藥物尿液檢驗報告及行政函示意旨相符，應堪信為真實。至被告雖於警詢及偵查中一度否認施用毒品之犯行，惟所辯顯與上開科學事證不符，洵不足採。又扣案白色粉末1包（淨重0.28公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該局95年8月27日調科壹字第09523004190號鑑定書在卷可佐，此外復有被告所有供（但非專供）施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2支扣案足憑。足認被告前揭本院審理中之任意性自白與事實相符，應堪採信。又被告甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第454號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年8月3日戒治期滿執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，其於5年內再犯本件施用第一級毒品罪，事實已臻明確。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告甲○○於事實欄（一）、（二）所為，各係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其非法持有海洛因之低度行為，為其非法施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因連續施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第1483號刑事判決判處有期徒刑8月確定，於94年1月9日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依法加重其刑。另按刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布予以刪除，自95年7月1日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度台上字第4112號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之二概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院95年度台上字第1331號、95年度台上字第3190號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4536號、95年度台上字第4686號、95年度台上字第5315號判決參照）。本件被告分別於95年8月3日中午某時許及95年8月17日晚間
8、9時許各施用第一級毒品海洛因1次，該2次施用毒品行為之時間已相隔14天，非屬密接，行為人應係在各施用時點前或因毒癮發作、或因友人邀約而為施用毒品犯行，本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有出入；另被告所違反之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，並非施用行為本身使然，故此情形並無成立集合犯之餘地。至刪除刑法第56條規定之修正說明，雖有謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學說即實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅為解釋法律適用之參考材料之一，其既未列入法律文字，則並無具立法機關制定法律之拘束效力；再者，我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」之概念；又修正後之刑法第51條已對數罪併罰之定應執行刑方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應自行以立法之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，如此本末倒置無非緣木求魚。本院基於以上考量，認為仍應以上開最高法院判決已確立之定義為標準認定本案犯罪事實，合先敘明。本件被告所為2次施用第一級毒品海洛因之事實，其於新法施行後，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，是其上開二行為應屬犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰。公訴意旨認被告上開2次施用第一級毒品犯行間，係於短期內密集施用2次毒品，顯見已有毒癮，其施用行為應係基於單一犯意反覆為之，應依集合犯之法理論以一罪，容有未恰，附此敘明。爰審酌被告曾因施用毒品經送強制戒治後，仍未能自新、戒斷毒癮，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟犯後坦承犯行，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、至扣案白色粉末1包（淨重0.28公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該局95年8月
27日調科壹字第09523004190號鑑定書在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。扣案盛裝前開海洛因之包裝袋1個（空包裝重0.21公克）及注射針筒2支，均為被告所有供（但非專供）犯本件施用第一級毒品海洛因犯行所用之物，業據被告坦承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官薛植和到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第二庭法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官吳玉蘭中華民國96年2月9日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。