臺灣桃園地方法院109年度訴字第986號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第986號刑事判決

裁判日期：民國109年10月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第986號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林彥誠選任辯護人劉政杰律師
陳辰軒律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第22041、22223號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與綽號「 小胖 」之成年人（真實姓名年籍不詳）基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國109年6、7月間某日，「小胖」在桃園市○○區○○路凱悅ktv附近巷弄內交付甲○○附表編號2、3所示愷他命及附表編號1販賣毒品用工作機，甲○○再持該手機發送暗示販毒之廣告簡訊予不特定人，待買主撥打電話欲購入毒品後前往送貨收款，每賣出一 包愷 他命甲○○可獲得新臺幣（下同）200元，餘歸「小胖」所有。嗣 何銓 祐持用門號0000000000號行動電話接獲該販毒簡訊，遂撥打該工作機聯繫甲○○，於109年7月17日下午
2時許，在桃園市○○區○○○路○段○○號前，甲○○以2000元代價，將附表編號3所示愷他命售予 何銓祐 ，迨於同日下午2時30分許為警循線查獲。並自甲○○處扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第28至29、50、73頁），核與證人即買家何銓祐、證人即查獲員警朱志維、 許哲瑋 證述（偵22041卷第37至42、183至191、22
1頁）相符，並有桃園市政府警察局平鎮分局109年7月17日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書（偵22
041號卷第59至73頁）、刑案現場照片紀錄表、門號0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（偵22041號卷第75至80頁、115至158頁）、密錄器譯文（偵2204
1號卷第217至221頁）、監視器畫面截圖、交通部民用航空醫務中心毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告（偵22041號卷第
225至238頁）、桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場勘察報告、現場勘察紀錄表、證物清單、現場勘察照片簿（偵22041號卷第269至276頁）在卷可佐，且有如附表所示之物扣案可憑。是依上開補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
（二）另查，衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，最高法院106年度台上字第1229號刑事判決參照。經查，被告於警詢中自承其每賣一包愷他命可抽200元（見偵22041卷第28頁背面），且被告與何銓祐並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，是被告以上開價格販賣毒品，其主觀上自具有營利之意圖，而為上開販賣第三級毒品犯行，洵無疑義。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「小胖」就本案販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
經查，被告於偵查及本院審理中均自白本件犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品為違法行為，竟為圖個人牟利，出售毒品予他人，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，又因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告既久染 施用愷 他命惡習（據被告所稱，第一次施用為距今10年前，偵22041卷第30頁背面），對此自不能諉為不知，且販賣毒品，除直接戕害國民身心健康，更間接危害社會治安，實際危害程度非小；按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法，毒品危害防制條例第4條第3項所示之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，刑度甚重，然同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，最高法院
101年度台上字第3626號刑事判決參照，而法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為7年以上有期徒刑，縱依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最輕之法定本刑仍為有期徒刑3年6月，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，經查，被告販賣毒品金額及數量不高，販賣對象僅有一人，遭起訴之次數為1次，足認縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感，本院認依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並遞減其刑，惟考量到被告是採寄送暗示販毒廣告簡訊予不特定人之犯罪手法，根本難以控制因此萌生購毒、施用毒品意願者有幾人、其中是否會有正值發育期的兒童或青少年，其造成之潛在危害流毒非輕，甚至已有專門之工作機，此已屬具有分工、避免查緝等應對查緝的販毒手法，且其所販賣之對象雖僅有何銓祐一人，然據其所言，其與何銓祐僅有因車燈之事偶然接觸，可見何銓祐即係見到販毒簡訊後聯絡購毒之單純客人，本件顯非相互認識之染有毒癮友人或小群體間單純互通有無而已，自不宜過度減輕其刑度，並審酌被告犯後坦承犯行態度尚可，兼衡犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
（一）按現行毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查附表編號3所示愷他命，為本件所販賣之毒品，自應依刑法第38條第1項之規定沒收；附表編號2、5所示愷他命，均非涉及本案犯罪之物，惟其中附表編號2所示之愷他命5包為「小胖」所交付予被告售賣之毒品，係為被告所有預備供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項宣告沒收，而附表編號5所示愷他命為被告個人施用所剩，應由行政機關依法處理。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度臺上字第2266號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號1所用之手機，係被告供本案販賣第三級毒品做為聯絡及發送販毒廣告簡訊使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告本案販賣毒品所得價金為2000元（即附表編號4）已見前述，要屬為被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段沒收之。
（四）以上物品均經扣案，自無庸贅為如全部或一部不能或不宜執行沒收時追徵價額之諭知。至其餘扣案手機、夾鏈袋、現金等物，並非違禁物，亦非被告犯本件販賣毒品或預備供犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。
中華民國109年10月7日
刑事第十庭審判長法官蕭世昌
法官徐漢堂法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉慈萱中華民國109年10月7日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────────────────┐│編號│名稱│├──┼───────────────────────┤│1│SAMSUNG行動電話1支含配用之門號0000000000號│││SIM卡│├──┼───────────────────────┤│2│愷他命5包（驗餘淨重共11.7915公克，含包裝袋5│││個，在宋屋派出所時從被告鞋底處扣得）│├──┼───────────────────────┤│3│愷他命1包（含袋毛重約1.42公克，何銓祐處扣得）│├──┼───────────────────────┤│4│現金2000元│├──┼───────────────────────┤│5│愷他命1包（驗餘淨重1.2535公克，含包裝袋1個，│││於查獲現場在被告處扣得）│└──┴───────────────────────┘