裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1972號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1972號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於國防部臺南監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴緝字第212號中華民國95年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第5737號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），及改造子彈壹顆（編號1），均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，竟於民國（下同）94年2月2日下午4、5時許，在其臺中市西屯區中新巷2弄1號住處，明知友人 李定雄 用手提袋裝著交其暫時保管之物品，係具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），及具有殺傷力之改造子彈1顆（編號1），仍未經許可而無故持有，並將之寄藏於上址住處；嗣甲○○陪同李定雄外出，李定雄因毒品案遭警圍捕時中槍身亡（於94年2月2日下午10時43分死亡），甲○○因恐前揭受寄藏放之改造手槍、子彈之犯行被警發覺，乃將上述改造手槍、子彈託其不知情之李姓女友拿至臺中市○○路與青海路口之 丸久 超市寄物櫃寄放。迨至同年3月中旬左右，臺中市政府警察局刑警大隊警員找甲○○欲瞭解李定雄生前藏放槍、彈之狀況，甲○○心虛，懷疑自己前揭藏放槍、彈於丸久超市寄物櫃之犯行已被警發覺，乃趁機取回上述槍、彈，並攜帶在旁防身，同時易於緊急處置。嗣於94年3月24日凌晨1時40分許，甲○○在臺中市○○區○○路○○○號前被警查獲，並當場自其身上腰際間扣得上開改造手槍1枝及子彈1顆（另同時查扣無殺傷力之改造子彈6顆）。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院及原審訊問時供認不諱（見本院及原審95年4月6日訊問及95年4月27日準備程序筆錄），並有上述扣案之改造手槍1枝及子彈1顆足憑。而將上述扣案槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，據覆稱：「一、送驗8釐米手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈7顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑8．0mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣2顆試射結果：其中1顆（編號1），可擊發，認具殺傷力；另1顆（編號2），雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力」等情，此有上開鑑定機關94年4月8日刑鑑字第0940050618號函、鑑定意見書各1份及送鑑槍、彈照片4張在卷可稽（見偵查卷第36至43頁），被告甲○○於原審審理中固亦坦承前揭時地受友人李定雄之託暫時保管上述槍枝、子彈，並將之放置於前揭住處，復託其不知情之李姓女友拿至臺中市○○路與青海路口之丸久超市寄物櫃寄放，迨至本案被查獲前1、2個禮拜（即94年3月中旬左右），臺中市政府警察局刑警大隊警員找伊欲瞭解李定雄生前藏放槍、彈之狀況，伊乃趁機取回上述槍、彈，並攜帶在旁防身，旋於前開時、地被警查獲等情屬實，雖又辯稱：伊於
94年2月2日下午4、5時許，在其上址住處受託保管時並不知手提袋內裝的東西是改造手槍、子彈，是當天晚上7、8點鐘回到家時打開才知道是槍、彈云云。惟查：槍枝、子彈係屬違禁物品，得之不易，且價值昂貴，又非經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，若擅自持有、寄藏，法律定有重刑，此乃眾所周知，因此，持有、寄藏槍枝、子彈者，莫不隱密謹慎為之，若欲託他人保管，非信任之好友，且已說清原委始末，亦不可能貿然行之，並徵之被告甲○○亦供認伊與李定雄是1、20年老朋友等情以觀，被告甲○○前開所辯伊於最初受寄藏放時，並不知道手提袋內裝著東西是手槍、子彈一節，與常情有悖，核屬避重就輕之詞，殊無足取，被告罪證至臻明確，犯行洵堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，故不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。是核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項未經許可，寄藏具有殺傷力之改造子彈罪。原起訴書認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第「3」項之未經許可，「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項未經許可，「持有」具有殺傷力之改造子彈罪，雖有未合，惟業經原審蒞庭公訴檢察官聲請變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8、12條第「4」項「寄藏」改造手槍、子彈罪，查公訴檢察官有實行公訴之職權，於實行公訴時，自有變更或更正原起訴法條之權限，故本院毋庸再予以變更。被告1個寄藏行為，同時觸犯上開2罪名，屬想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及就刑法於95年7月1日修正公布施行前後關於如易服勞役之折算標準之規定，加以比較適用，詳如後述，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，以及公訴人上訴意旨指摘原審量刑過輕（請求量處被告有期徒刑4年6月，惟本院審酌下述情狀，認檢察官求刑尚屬過重），雖均無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告寄藏槍枝、子彈之行為，對社會及人身安全威脅非小，第念其所寄藏者，僅改造手槍1枝及子彈1顆，數量尚屬少數，並衡諸其犯罪之動機，初僅係單純受朋友之託，暫時保管寄放，又未有其持該槍彈犯案之企圖，情節應屬尚輕，顯非與持制式槍彈犯案之徒者之嚴重性可比，及其於原審雖一度飾詞避重就輕，惟大多坦承犯行，且於本院亦直承犯罪，尚有悛悔之意等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
四、又查被告行為後，修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法關於想像競合犯之規定，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之罪處斷。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。
惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：
「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其如主文所示之易服勞役之折算標準。
五、扣案之上述仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），及改造子彈1顆（編號1），均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告甲○○於上述時地，另未經許可，同時寄藏具有殺傷力之改造子彈5顆（原起訴書記載為7顆，除編號1之子彈具有殺傷力，已論罪科刑在前外，編號2之子彈，因送鑑定不具殺傷力，業經檢察官不另為不起訴處分在案，惟起訴檢察官未將之扣除，仍併予論列，嗣經蒞庭公訴檢察官將之剔除，並更正為6顆。扣除已論罪之部分外，檢察官另尚起訴5顆），因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，寄藏具有殺傷力之改造子彈罪嫌云云。經查：扣案之子彈共有7顆，其中編號1、2之子彈2顆，前經警局送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號1之子彈具有殺傷力，編號2之子彈不具殺傷力一節，已如前述。而其餘5顆子彈，經原審再送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，據覆稱：「送鑑5顆子彈，均經實際試射結果，其中3顆（編號3至5號），雖均可擊發，惟其發射動能甚微，認均不具殺傷力；另2顆（編號6、7號），均無法擊發，認均不具殺傷力」，此亦有上開鑑定機關95年6月9日刑鑑字第0950060579號函在卷足資佐證，故此5顆子彈顯非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，自難認被告就此部分有何違反該條例之罪行。被告此部分之行為尚屬不罰，惟檢察官認此部分與上開已起訴論罪科刑部分，有想像競合犯之關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。又因此部分之改造子彈，不具殺傷力，非屬違禁物，依法不在得予沒收之列，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段及但書、修正前第五十五條、修正後第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月3日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖次芬中華民國95年10月4日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
Ａ