裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第198號民事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：確認拍賣價金優先受償權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上易字第198號上訴人丙○○被上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求確認拍賣價金優先受償權不存在等事件，上訴人對於民國95年4月13日臺灣臺中地方法院94年度訴字第2763號第一審判決提起上訴，本院於95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人 張伯欣 業遭停職，暫由乙○○代理，有行政院金融監督管理委員會函附卷可稽，由現法定代理人乙○○具狀聲明承受訴訟，於法規定相符，應予准許。
二、上訴人起訴主張：訴外人 陳秀霞 於民國（下同）79年5月16日，以其所有如原判決附件一所示之房地設定第一順位本金最高限額新台幣（下同）756萬元之抵押權予被上訴人，用以擔保陳秀霞對被上訴人所負約定債務之清償；另於同年月26日設定第二順位抵押權予訴外人 王陽利 ，用以擔保陳秀霞對王陽利所負債務之清償。嗣陳秀霞因積欠訴外人 中國 農民銀行債務而經聲請臺灣士林地方法院對於陳秀霞所有如原判決附件一所示之不動產強制執行（84年度執簡字第4192號），被上訴人及王陽利均聲明參與分配，但被上訴人聲明參與分配如原判決附件二所示之二筆債權，其中編號1所示之債權，因該筆借據下方之會計科目記載為「長期放款－其他副擔保」等語，與編號2所示之債權其借據下方之會計科目記載為「長期擔保放款－不動產擔保」等語不同，可見訴外人陳秀霞與被上訴人借貸如附件二編號1所示借款之初，即已約定不以不動產抵押為擔保之放款，不料，臺灣士林地方法院竟誤將如原判決附件二所示之2筆債權均列為第一順位抵押債權，而分別獲償82萬1223元（本金74萬1453元、利息及違約金共7萬9770元)、492萬9339元(本金445萬0514元、利息及違約金共47萬8825元)，致使訴外人即第二順位抵押權人王陽利對於陳秀霞之500萬元債權僅獲償101萬1110元，被上訴人受有多分配82萬1223元清償之利益，而訴外人王陽利則少受82萬1223元分配之損失，其間顯有直接因果關係，王陽利自得依據不當得利之法律關係請求被上訴人返還該利益，而上訴人為訴外人王陽利之債權人，王陽利已無其他財產可供執行，且又怠於行使對被上訴人之權利，為此代位王陽利提起本件訴訟，先位聲明求為判決：㈠確認被上訴人對於訴外人陳秀霞如原判決附件二編號1所示之債權，對於原判決附件一所示之不動產拍賣價金優先受償權之法律關係不存在。㈡被上訴人應給付訴外人王陽利82萬1223元及自85年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領。㈢就前項之聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。倘若認為被上訴人返還不當得利之對象應為訴外人陳秀霞，則上訴人亦得代位訴外人王陽利代位陳秀霞提起備位訴訟，求為判決：㈠確認被上訴人對於訴外人陳秀霞如原判決附件二編號1所示之債權，對於原判決附件一所示之不動產拍賣價金優先受償權之法律關係不存在。㈡被上訴人應給付訴外人陳秀霞82萬1223元及自85年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代位王陽利代位陳秀霞受領。㈢就前項之聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：訴外人陳秀霞於79年5月16日，以如原判決附件一所示之不動產設定第一順位抵押權予被上訴人後，隨即於同年月18日向被上訴人貸款共630萬元，但因被上訴人銀行貸放款有一定限額(通常為擔保不動產價值之7成)，其在限額內之貸款，其科目記載為不動產擔保，超過限額但仍在擔保價值範圍內之貸款者，其科目記載為其他副擔保，故訴外人陳秀霞之上述630萬元貸款分成二筆，即如原判決附件二編號1所示之借款90萬元以及編號2所示之借款540萬元，訴外人陳秀霞借得上開款項後，自84年6月18日以後即未再依約繳款而均喪失期限利益，而分別積欠如原判決附件二編號1、2所示債權。該2筆借貸債權是否為抵押權效力所及，應視抵押權設定契約之約定，並非以科目為不動產擔保或其他副擔保為斷等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，先位聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對於訴外人陳秀霞如原判決附件二編號1所示之債權，對於原判決附件一所示之不動產拍賣價金優先受償權之法律關係不存在。㈢被上訴人應給付訴外人王陽利82萬1223元及自85年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領。備位聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對於訴外人陳秀霞如原判決附件二編號1所示之債權，對於原判決附件一所示之不動產拍賣價金優先受償權之法律關係不存在。㈢被上訴人應給付訴外人陳秀霞82萬1223元及自85年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代位王陽利代位陳秀霞受領。
四、兩造不爭執之事項：㈠訴外人陳秀霞於79年5月16日，以其所有如原判決附件一所
示之房地設定第一順位本金最高限額756萬元之抵押權予被上訴人，用以擔保陳秀霞對被上訴人所負約定債務之清償；另於同年月26日設定第二順位抵押權予訴外人王陽利，用以擔保陳秀霞對王陽利所負債務之清償。
㈡嗣陳秀霞因積欠訴外人中國農民銀行債務而經聲請臺灣士林
地方法院對於陳秀霞所有如原判決附件一所示之不動產強制執行（84年度執簡字第4192號），被上訴人及王陽利均聲明參與分配。臺灣士林地方法院將如原判決附件二所示之2筆債權均列為第一順位抵押債權，被上訴人因而分別獲償82萬1223元（本金74萬1453元、利息及違約金共7萬9770元）、492萬9339元（本金445萬0514元、利息及違約金共47萬8825元），訴外人王陽利對於陳秀霞之500萬元債權則獲償101萬1110元。
五、本件爭執要點在於㈠被上訴人對於訴外人陳秀霞之借款債權，是否因借貸物已交付而成立？㈡如原判決附件二編號1所示90萬元借款債權，是否為上述第一順位抵押權效力所及？茲說明如下：
㈠訴外人陳秀霞於79年5月16日，以其所有如原判決附件一所
示之房地設定第一順位本金最高限額756萬元之抵押權予被上訴人，用以擔保陳秀霞對被上訴人所負約定債務之清償，被上訴人亦於79年5月18日將756萬元分2筆撥入陳秀霞在被上訴人處設立之00-00000-0-00帳戶內，有被上訴人提出之放款支出傳票及轉帳收入傳票各2張、貸款申請書1張附卷可查，是被上訴人確已交付借貸物於陳秀霞，應可認定，上訴人復行爭執，並無足採。
㈡按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押
權之費用，但契約另有訂定者，不在此限，民法第861條定有明文。由此可見，有關最高限額抵押權擔保債權之範圍，自得由當事人自由約定甚明（ 謝在全 先生著民法物權論下冊86年9月修訂版第158頁參照）。經查本件被上訴人與訴外人陳秀霞間所設定之最高限額抵押權契約其他約定事項第1條明文約定：「債務人及擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人彰化商業銀行股份有限公司（即債權人，包括其總行及各分支機構，以下簡稱抵押權人）在本抵押權設定契約書所定之期限及本金最高限額以內，現在所負（包括過去所負現在尚未清償）即將來所成立之借款（另立借據、或（及）透支約據、或（及）本票、或（及）約定書、或（及）委任保證契約等作為本契約書之附件，各該附件之規定效力同於本契約書），及其他一切債務（包括保證債務）及其利息、遲延利息、違約金，實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償起見，特提供前列擔保物設定抵押權抵押與抵押權人。」準此以觀，本案系爭本金最高限額抵押權存續期間係自79年5月5日起至109年5月5日止，設定金額為756萬元，故訴外人陳秀霞於79年5月18日向被上訴人所借之540萬元、90萬元均為此一基礎法律關係所涵蓋，故此2筆債權在系爭抵押權擔保範圍內，自屬無疑，且按上開契約之約定即可得知，當事人雙方所約定之擔保範圍包括一切借款，且並未排除任何貸放科目之借款，換言之，任何貸放科目之借款，均為當事人所約定之基礎法律關係內所包含。從而上訴人主張因90萬元債權之貸放科目性質上係屬無擔保授信，故不在系爭最高限額抵押權擔保效力所及云云，即屬無據。
六、被上訴人僅具狀表示優先受償權現已不存在，並非自始不存在，從未就本案訴訟標的有所認諾，有原審及本院歷次書狀可查。按存於不動產之抵押權其他優先受償權，因拍賣而消滅，強制執行法第98條第3項定有明文，本件系爭最高限額抵押權業經實行而消滅，故優先受償權亦已消滅，從而上訴人主張被上訴人對本件訴訟標的有所認諾，顯有誤會。又被上訴人主張不當得利所生之利息，亦有民法126條之適用云云，係為預備之主張，亦非對本案訴訟標的有所認諾，綜上所述，被上訴人既從未認諾，自無民事訴訟法384條、448條適用之餘地。
七、從而，上訴人請求確認被上訴人對於訴外人陳秀霞如原判決附件二編號1所示之債權，對於原判決附件一所示之不動產拍賣價金優先受償權之法律關係不存在，並請求被上訴人返還不當得利予訴外人王陽利而由上訴人代為受領，或請求被上訴人返還不當得利予訴外人陳秀霞而由上訴人代位訴外人王陽利代位訴外人陳秀霞受領，其先位訴訟及後位訴訟均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
八、本件事證已極明確，兩造所提其他攻擊或防禦方法，已無礙本院判斷，爰不一一予以論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年10月3日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官陳成泉法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國95年10月4日
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