裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1815號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1815號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳奕全 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第23號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5800號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年，褫奪公權參年。如附表1所示之第一級毒品海洛因（不含夾鏈袋、鋁箔袋及女用白色手提袋，驗後淨重壹仟陸佰柒拾伍點零貳公克）沒收銷燬之。包裝第一級毒品海洛因所用之夾鏈袋參拾捌個、廠牌MOTOROLA行動電話（含門號0000000000號SIM卡）、廠牌ANYCALZ0000000000號行動電話（不含門號0000000000號SIM卡）各壹具及如附表3所示之夾鏈袋，均沒收。
事實
一、乙○○於民國95年1月21日上午10時許前之某時，在不詳地點，受代號辛（真實姓名詳本院卷第58、71頁密封袋內資料，綽號「小胖」及「和仔」）委託販賣第一級毒品海洛因，約定以新臺幣（下同）170萬元賣出第一級毒品海洛因1塊（約重350公克，下同），將可獲得10萬元之報酬。乙○○即與辛共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，復於
95年1月21日上午10時許，至臺南縣永康市○○路○巷○弄○○號 周正文 住處，委託周正文（已經另案判決有罪）販賣第一級毒品海洛因，乙○○並約定販賣第一級毒品海洛因1塊之價格為180萬元，周正文如賣出價格超過180萬元，該價差部分即歸周正文所有，作為周正文之報酬，而乙○○即可另獲得10萬元之價差收入。乙○○與周正文即共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，推由周正文於95年1月21日下午3時3分許，以周正文持用之0000000000號行動電話與 林丁 火（已經另案判決有罪）持用之0000000000號行動電話聯絡販賣第一級毒品海洛因， 林丁火 因而同意以每塊第一級毒品海洛因195萬元之價格購買海洛因2塊共計390萬元。周正文即以持用之0000000000號行動電話撥打乙○○持用之0000000000號行動電話，告知乙○○該買賣事宜。乙○○即以0000000000號行動電話與 辛持用 之行動電話（門號詳偵1卷第153頁）聯絡，其後於95年1月21日下午4時至下午8時間之某時，在台南市○○區○○路鹽水溪橋旁，向辛取得第一級毒品海洛因4塊（以透明塑膠袋包裝，外裹以報紙，約1400公克），其後於同日（即95年1月21日）下午
11時許，攜帶上開第一級毒品海洛因4塊及前向林丁火借用之電熱感溫器，至台南縣永康市○○路○巷○弄○○號周正文住處，乙○○與周正文先將上開第一級毒品海洛因4塊拆開摻入葡萄糖攪拌稀釋後以夾鏈袋分裝成33小包（驗後淨重1675.02公克），而後將其中6小包、6小包、8小包以夾鏈袋各裝成1袋，再以鋁箔包裝袋5個分裝成5大袋（詳如附表1所示）。95年1月22日上午零時30分許，周正文將如附表1編號11、12所示之第一級毒品海洛因置於不知情之 徐雅婷 所有白色手提包內，另將附表1編號1、9、10所示之第一級毒品海洛因交由適在其住處之友人 莊景祥 ，莊景祥將附表1編號9、10所示之第一級毒品海洛因（驗後淨重74.64公克）放於夾克右側口袋內，周正文持上開裝有第一級毒品海洛因之徐雅婷所有白色手提包正欲前往約定地點交付第一級毒品海洛因予林丁火，乙○○、莊景祥亦欲離開該處，周正文乃以遙控器打開地下室車庫大門之際，旋為行政院海岸巡防署南部地區巡防局 高雄市 機動查緝隊（下稱海巡署高雄市機動查緝隊）及高雄縣政府警察局所組成專案小組成員，當場查獲乙○○、莊景祥，周正文則乘隙逃逸，嗣於如附表1、2、3所示查獲處所，分別扣得附表1、2、3所示之物，乙○○、周正文因而販賣第一級毒品海洛因未遂。嗣乙○○於遭查獲後，經檢察官同意核發證人保護書，而向海巡署高雄市機動查緝隊承辦人員供出辛，因而使檢察官得以追訴辛運輸第一級毒品海洛因犯行。
二、案經行政院海巡署高雄市機動查緝隊報告及高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、法務部調查局鑑定通知書及監聽紀錄固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌法務部調查局係依科學檢驗方法鑑定毒品成分，均無其他證據可認有故為不利上訴人即被告乙○○之情形，而監聽紀錄係實施監聽人員依聽得之對話當場即時所作紀錄，以提供現場查緝人員作為實施查緝動作判斷，其錯誤性及虛偽性亦較無可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、經查：㈠被告交付第一級毒品海洛因予周正文，再推由周正文出賣
第一級毒品海洛因予林丁火，惟未及交付等事實，有附表
1、2、3所示之物扣案可佐，而扣案如附表1所示之第一級毒品海洛因之成分已經鑑定無訛，驗後共淨重1675.0
2公克，有法務部調查局95年5月8日調科壹字第220023
008、000000000號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第59頁～60頁）。再參以林丁火於附件1～4所示時間，以其使用之0000000000號行動電話撥打周正文使用之0000000000號行動電話，分別為如附件1～4所示之通話內容，而依周正文、林丁火之下列對話：「 錢喬 不下來……不過有到那」、「級數有到那啊」、「喬不下是19還是20」、「應該在195-20」、「我這給他下2分，你跟他說195」、「你現在可以出門了」、「你帶多少」、「大約30左右」、「兄弟，塞車」，有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書及通話紀錄附卷可憑(見警1卷第41～42、48－1頁）。足見周正文與林丁火確有約定買賣第一級毒品海洛因之數量、價格，並正欲各自往約定地點交易第一級毒品海洛因。另林丁火遭查獲後，當場經查扣得274萬元，已經證人林丁火於偵查中結證在卷(見偵1卷第159頁），而被告亦係於持內裝有如附表1編號11、12所示之第一級毒品海洛因（毛重690公克）之白色手提包正欲出門之際遭查獲，當場扣得如附表1所示之第一級毒品海洛因，林丁火及周正文分別遭查扣之金錢及第一級毒品海洛因數量均核與通話內容相當。又被告亦迭次於調查、偵查及法院審理中陳述上情在卷，核與上開各證據相符，被告此部分之自白即堪信為真正。
㈡被告交付周正文之第一級毒品海洛因係辛交付委託販賣，
並約定以170萬元賣出第一級毒品海洛因1塊可獲得10萬元之報酬等情，已經被告陳述在卷。又參以被告於遭查獲後，經檢察官同意核發證人保護書，而向海巡署高雄市機動查緝隊承辦人員供出辛及其他甲～庚共8人（真實姓名或綽號詳本院卷第58、71頁密封袋內資料）及聯絡電話，經海巡署高雄市機動查緝隊承辦人員依法實施監聽後，終查獲辛運輸第一級毒品海洛因犯行，扣得第一級毒品海洛因4公斤餘，並辛已經另案判決有罪，業經證人即行政院海巡署南部地區巡防局專員甲○○證述在卷(見本院卷第64～69、82～86頁），並有證人甲○○提出之南靖專案系統表、通訊監察書、監聽錄音紀錄、入出境紀錄等附卷外資料袋可佐，及臺灣高雄地方法院刑事判決書、本院刑事判決書附卷外秘密證人資料袋可稽。再衡諸被告苟非受辛交付委託販賣第一級毒品海洛因，被告豈能得知辛及其他甲～庚共8人姓名、綽號、聯絡電話及運輸毒品之網絡，進而提供該資料予海巡署高雄市機動查緝隊承辦人員調查， 況辛 運輸第一級毒品海洛因犯行，已經另案判決有罪，是被告陳述其交付周正文之第一級毒品海洛因係辛交付委託販賣一節，應堪採取。至公訴人認被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於不詳時、地向不詳姓名年籍之人販入不詳數量之第一級毒品海洛因，伺機出賣，既無其他證據足佐被告有販入第一級毒品海洛因之行為，被告販入第一級毒品海洛因犯行，尚屬不能證明。
綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因未遂，事證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈡修正後刑法第25條第2項關於一般未遂犯處罰果之規定，
僅係修正前刑法第26條前段所改列，非屬犯罪後法律有變更，自毋庸比較新舊法。
㈢修正前刑法第37條第2項原規定：「宣告六月以上有期徒
刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，修正後刑法第37條第2項為：
「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，新法將宣告奪公權之宣告刑下限提高為1年，經比較新舊法，自以被告行為後之法律對被告有利。
㈣修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為
7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項係規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較新舊法結果，被告行為後之法律不利於被告，自應適用被告行為時之法律。
㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，尚有未洽。又被告與辛、周正文間就販賣第一級毒品予林丁火之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，乃不另論罪。再周正文於交付第一級毒品予林丁火及收取價金之前，即為警查獲，而未能完成交易，應依修正前刑法第26條前段規定，減輕其刑。另被告經檢察官同意核發證人保護書後，於偵查中供述其他正犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯，應依證人保護法第14條第1項規定，遞減輕其刑。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告經檢察官同意核發證人保護書後，於偵查中供述其他正犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯，應依證人保護法第14條第1項規定，減輕其刑。原判決以被告無證人保護法第14條第1項規定適用，尚有未恰。㈡附表1所示第一級毒品海洛因係以夾鏈袋分裝成33小包，而後將其中6小包、6小包、8小包以夾鏈袋各裝成1袋，故所用之夾鏈袋共有38個，有照片足憑，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為供販賣毒品所用之物，原判決僅宣告沒收33個，亦有未合。㈢被告行為後，刑法已經修正，經綜合比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定，已如前述。原判決據上論結欄適用法條記載刑法第28條、第25條第2項、第38條第1項第2款，即屬有誤。被告上訴意旨以其應有證人保護法第14條第
1項規定適用，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為圖一己私利而販賣第一級毒品，危害社會治安，並戕害國民身心健康，惟念及被告尚未賣出，未造成實際損害，且坦承犯行，犯後復協助查獲其他運輸毒品內犯罪，已經證人即行政院海巡署南部地區巡防局專員甲○○證述在卷(見本院卷第64～69、82～86頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，依修正前刑法第37條第2項，併予宣告褫奪公權如主文所示之期間。扣案如附表1所示之第一級毒品海洛因部分（不含夾鏈袋、鋁箔袋及女用白色手提袋，驗後淨重1675.02公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝附表1所示第一級毒品海洛因所用之夾鏈袋38個，係屬周正文所有供共同販賣第一級毒品所用之物，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，扣案廠牌MOTOROLA行動電話（含門號0000000000號SIM卡）、廠牌ANYCALZ0000000000號行動電話（不含門號0000000000號SI
M卡）各1具，係被告所有供共同販賣第一級毒品所用之物，業據被告自白在卷（見原審卷第121～122頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。扣案如附表3所示之夾鏈袋，係預備供分裝毒品販賣之用，屬周正文所有供共同預備販賣第一級毒品所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定（刑法第38條屬從刑科刑規範之變更，應隨同主刑適用同一準據法），宣告沒收。至扣案鋁箔袋5個、女用白色手提袋1個及電熱感溫器1台等物，因分係屬徐雅婷、林丁火所有，故不宣告沒收。0000000000號SIM卡已經被告陳述非其名義申請，非其所有，未扣案之被告用以包裹第一級毒品海洛因之透明塑膠袋、報紙無證據證明為被告所有，辛使用之行動電話、SIM卡及周正文所使用之行動電話、0000000000號SIM卡、0000000000號SIM卡，亦無證據證明分屬辛及周正文所有，此外，其餘扣案行動電話、SIM卡部分，因核與被告販賣毒品犯行無關，乃均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第26條前段、第38條第1項第2款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國96年12月6日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月6日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表1┌───┬───┬────────────┬───────┬───────┐│編號│名稱│數量│查獲處所│備註│├───┼───┼─────┬──────┼───────┼───────┤│1│海洛因│1包（內含│裝於1個鋁箔│周正文住處1樓│││││6小包，驗│包裝袋內。│至2樓樓梯上。│││││前毛重343│││││││公克）││││├───┼───┼─────┼──────┼───────┤││2│海洛因│1包（內含│││││││3小包，驗│││││││前毛重201│││││││公克）│合裝於1個鋁│周正文住處2樓││├───┼───┼─────┤箔包裝袋內│客廳沙發上│││3│海洛因│1包（內含│││警卷扣押物品編││││3小包，驗│││號1～12（扣除││││前毛重142│││編號9、10）白││││公克）│││粉合計31包，均│├───┼───┼─────┼──────┼───────┤含第一級第6項││4│海洛因│1包（驗前│││毒品海洛因成分││││毛重72公克│││，合計淨重1600││││）│││.38公克（空裝│├───┼───┼─────┤││總重64.79公克││5│海洛因│1包（驗前│││），詳法務部調││││毛重60公克│││查局鑑定通知書││││）│││調科壹字第2200│├───┼───┼─────┤││23009號鑑定通││6│海洛因│1包（驗前│││知書。││││毛重69公克│合裝於1個鋁│周正文住處2樓│││││）│箔包裝袋內│客廳茶儿上││├───┼───┼─────┤││││7│海洛因│1包（驗前│││││││毛重67公克│││││││）││││├───┼───┼─────┤││││8│海洛因│1包（驗前│││││││毛重35公克│││││││）││││├───┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┤│9│海洛因│1包（驗前│││警卷扣押物品目││││毛重39公克│││錄表編號09及10││││）│││，送驗白粉二包│├───┼───┼─────┤││，均含第一級第││10│海洛因│1包（驗前│││6項毒品海洛因││││毛重39公克││莊景祥上衣夾克│成分，合計淨重││││）││右側身上口袋內│74.64克（空包││││││查獲│裝總重4.99公克│││││││），詳法務部調│││││││查局鑑定通知書│││││││調科壹字第2200│││││││23008號鑑定通│││││││知書。││││││││├───┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┤│11│海洛因│1包（內含│合裝於1個鋁││││││6小包，驗│箔包裝袋內││││││前毛重360││均置於 徐徐雅婷 │詳法務部調查局││││公克）││所使用之女用白│鑑定通知書調科││││││色手提袋內，經│壹字第00000000││││││丟棄在周正文住│9號鑑定通知書│├───┼───┼─────┼──────┤處對面即台南縣│。││12│海洛因│1包（內含│合裝於1個鋁│永康市○○路1│││││8小包，驗│箔包裝袋內│巷15號樓梯上。│││││前毛重330│││││││公克）││││└───┴───┴─────┴──────┴───────┴───────┘附表2┌───┬───────┬────────┬───────┬───────┐│編號│名稱│數量│查獲處所│備註│├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│1│電熱感溫器│1台│林丁火所有，在││││││台南縣永康市復││││││興路1巷1弄20││││││號周正文住處2││││││樓客廳查獲││├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│2│包裝如附表1所│33個│如附表1所示，││││示毒品之包裝袋││為周正文所有供││││││共同販賣海洛因││││││所用之物││├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│3│0000000000號行│1具（含SIM卡）│為乙○○所有供││││動電話（廠牌MO││共同販賣海洛因││││TOROLA）││所用之物，於蘇││││││ 慶輝 身上被查扣││├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│4│0000000000號行│1具（不含SIM卡│為乙○○所有供││││動電話（廠牌AN│）│共同販賣海洛因││││YCALL）││所用之物（其中││││││SIM卡部分，非││││││乙○○申設），││││││於乙○○身上被││││││查扣││└───┴───────┴────────┴───────┴───────┘附表3┌───┬───────┬────────┬───────┬───────┐│編號│名稱│數量│查獲處所│備註│├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│1│6號夾鏈袋│1包│周正文住處2樓││││││客廳││├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│2│5號夾鏈袋│1包│同上││├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│3│3號夾鏈袋│3包│同上││├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│4│0號夾鏈袋│1包│同上││└───┴───────┴────────┴───────┴───────┘附件1：
┌───────────────────────────────────┐│95年1月21日15時3分許，林丁火以持用之0000000000號行動電話與周正文持用││之0000000000號行動電話聯絡，監聽譯文如下：││││周正文：錢喬不下來‧‧不過有到那││林丁火：級數有到那啊││周正文：嗯││林丁火：喬不下是19還是20││周正文：應該在195-20││林丁火：還是得走││周正文：但是他的級數有到啊││林丁火：晚上就可以過去還是怎樣││周正文：等下就可以過去了啊！晚上也沒關係││林丁火：等下我聯絡完看怎樣，等下6點半要讓人家請，我若來的及，我叫我少││年的先上去││周正文：我現在看你要賭多少啦││林丁火：這樣小弄弄賭1分就好││周正文：我想說我們2個給他賭一賭││林丁火：他就一直堅持這樣啊││周正文：我們影響啊，沒差那5萬10萬啦││林丁火：他都要千足啊！譬如下2分先追30││周正文：好啊││林丁火：我這給他下2分，你跟他說195││周正文：好啊││林丁火：你等我電話，決定了，等我湊足，不是等一下，就是得8點多了││周正文：沒關係││林丁火：先下2分││周正文：好│││└───────────────────────────────────┘附件2：
┌───────────────────────────────────┐│95年1月21日20時20分許，林丁火以持用之0000000000號行動電話與周正文持用││之0000000000號行動電話聯絡，監聽譯文如下：││││林丁火：剛吃出來，等一下去你那熱鬧一下││周正文：好啊，我還未跟我朋友碰頭，等下碰頭打給你││林丁火：不要太晚││周正文：好│└───────────────────────────────────┘附件3┌───────────────────────────────────┐│95年1月21日21時35分許，林丁火以持用之0000000000號行動電話與周正文持用││之0000000000號行動電話聯絡，監聽譯文如下：││││林丁火：兄弟，要清場了啊││周正文：對啊，你現在可以出門││林丁火：兄弟，我大概要1個多小時││周正文：沒關係，你帶多少││林丁火：大約30左右││周正文：好啊，你差我的呢││林丁火：我用這都下貼了，明天補你││周正文：30幾天借我│└───────────────────────────────────┘附件4┌───────────────────────────────────┐│95年1月21日22時55分許，林丁火以持用之0000000000號行動電話與周正文持用││之0000000000號行動電話聯絡，監聽譯文如下：││││林丁火：兄弟，塞車│└───────────────────────────────────┘