裁判字號：最高法院101年台上字第1726號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一七二六號上訴人0000-0000.上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年四月六日第二審判決（一００年度上訴字第七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第七０二
四、九０三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人0000-0000B有其事實欄所載於民國九十八年十二月十五日或十六日下午四時許，在甲女（代號0000-0000，真實姓名、年籍詳卷）所開設工廠（地址詳卷）後方之廁所內，對甲女為強制性交犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：剛開始甲女雖有掙扎抗拒，不願讓伊抱進廁所內，不過伊仍強行將她抱入，並用雙手拉住她的腳，用嘴巴舔她的下體，後來嘗試要將陰莖插入甲女陰道內，但一直未成功，甲女就說放她下來，換一個姿勢，伊就放甲女下來， 嗣伊 要再度插入，仍未成功，甲女則說伊陰莖太軟、不夠硬，她自己來等語，並沒有試著要跑出廁所，伊認為甲女有意願配合，應係合意性交而非強制，況伊也沒有以手指插入甲女陰道內云云，認並無足採，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處上訴人犯強制性交罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、第一審判決犯罪事實欄記載上訴人共犯有：①九十八年十一月二十日下午四時許，對甲女為強制性交罪；②同年十二月十五日或十六日下午四時許，對甲女為強制性交罪及③同年十二月二十六日下午四時三十分許，對甲女為性騷擾罪（下稱①、②、③部分犯行），惟原判決事實欄卻漏載③部分犯行，已有違誤。而該犯罪事實欄既漏載③部分犯行，卻又於理由欄論述該部分已撤回上訴等由，致事實及理由欄記載不盡相符，亦有未合。再者，原判決既認甲女之警詢筆錄並無證據能力，卻於理由欄說明「被告雖否認本次性侵害犯行，有以手指插入甲女陰道內云云，然此已經甲女迭於偵查中及原審審理時證述明確，甲女於警詢時雖漏未敍及此部分，然依前述可知，被告確有以強暴方式對甲女以陰莖插入甲女陰道內之性交行為至明……」等由，而以甲女之警詢筆錄作為上訴人論罪之依據，自有理由矛盾之違法。另上訴人業已就坦承犯行部分（即上開
①、③部分犯行）與甲女達成和解，原判決未及審究，亦有疏漏。㈡、觀原判決理由欄敍明「四、原審認被告犯強制性交罪證明確……其強行違反甲女之意願（應係對甲女以施用強暴之方式為之，此部份稍有微瑕，惟並不影響全案判決本旨及結論之認定）而為上開犯行……」等語，原判決係認定上訴人以「強暴」之方式為性交行為，與第一審判決認定以「違反甲女之意願」之方式為之，其二者之行為態樣並不相同。原判決自應將第一審判決撤銷，就該案件自為判決。詎原判決竟為上訴駁回之諭知，並於理由欄為更正之舉，亦有判決適用法則不當之違誤。又一般性交未必皆需選擇舒適、有情調之場所為之，且親吻、擁抱亦非性交行為所必要，況縱使甲女一開始堅決抗拒，然其後卻說出「換一個姿勢」、「自己來」，並跨坐在上訴人身上等令人匪夷所思之言語及行為，可見甲女當下應係有欲迎還拒之心態。原判決逕以上訴人與甲女係在狹小、骯髒、不舒適之廁所為性交，且甲女亦無主動擁抱、親吻上訴人之行為，暨甲女一開始堅決反抗，遽認定其二人並非合意性交，亦有悖於經驗法則及論理法則。再者，Ａ男（甲女之夫，真實姓名、年籍詳卷）曾向上訴人之父（真實姓名、年籍詳卷）聲稱「不是要殺我老婆，就是要殺你兒子」等語，以恐嚇上訴人及上訴人之父而欲達索賠之企圖；參以後續Ａ男所傳之簡訊、上訴人之祖母（真實姓名、年籍詳卷）於偵查中證稱：甲女是為了報復等語，均可推論甲女夫妻係為了金錢才提起告訴。原審不察，遽認上訴人無被誣陷之情，所為推論昧於事證，亦有違背論理法則。㈢、辯護人於原審即聲請傳訊上訴人之祖母，以證明甲女與上訴人有無仇隙、甲女所為是否為了報復等節，倘確有誣陷之實，自不應令上訴人負其刑責；該證據攸關上訴人權益甚鉅，應足以推翻原判決所認定之事實，雖上訴人之祖母於偵訊中曾證稱： 伊有 聽到甲女說要報仇，但其餘之事情已忘記了等語，但並不代表無法於交互詰問程序中還原事實。又實務上亦認測謊得為證據，辯護人於原審聲請對上訴人與甲女為測謊，係為求鑑定兩人供述之真實性，況藉由科學方法以辯正事實，亦係落實被告防禦權行使之方式，自屬裁判之核心原則，辯護人聲請對其二人為測謊鑑定，當屬對審判體制之合理期待。詎原審竟認無傳喚上訴人之祖母及進行測謊之必要，亦有調查未盡之違法等語。惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承有於其事實欄所載時、地，對甲女為強制猥褻行為，並坦承剛開始其欲與甲女進行性交行為時，甲女有抗拒，並一直說不要做這種不倫不類的事情等供詞，證人甲女於偵查、第一審之證詞，證人Ａ男於警詢、偵查中之證詞，以及卷附上訴人與甲女所提出之通話譯文、書寫和解金額之字條、道歉信、現場照片、悔過內容簡訊、○○堂中醫診所免用統一發票收據、光諜等證據資料，資以對認定上訴人有其事實欄所載犯行（即上開②部分所示）等情，已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由；並就上訴人之父於第一審時證稱：甲女確實有對上訴人說換一個方式、性器官太軟，足認其二人係合意性交，且甲女提告係為了錢等語，及上訴人之祖母於偵查中證稱：協調時伊有在場，伊有罵甲女，她既然是長輩，為何要跟上訴人發生這些事，甲女就說她要報仇等語，暨甲女於遭上訴人強制性交、性騷擾後，未立即告知Ａ男、上訴人之父母等情，認均不足採為有利於上訴人之認定；辯護人於原審聲請傳訊上訴人之祖母及對甲女、上訴人實施測謊鑑定，核無必要等由。亦已依據卷證資料詳加說明，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。又上訴人所犯上開①、③部分犯行，業經上訴人於原審撤回上訴而告確定，上開二部分犯行已非原審之審理範圍，原判決事實欄本即無庸記載上開③部分犯行之事實（至於原判決事實欄記載上訴人上開①部分犯行，係在說明甲女在該次遭性侵害之過程中，因強力反抗上訴人，致受有右肩胛挫傷之傷害）；而其於理由欄說明上開③部分犯行業經上訴人撤回第二審上訴，旨在說明原審之審理範圍。上開記載與說明，與有罪判決書之記載格式並無不合，自無上訴意旨所指事實及理由欄記載不盡相符之違法情形。再者，原判決係以甲女於偵查及第一審之證詞，並衡酌卷證資料，而認定上訴人此次亦有以手指插入甲女陰道之犯行，並未以甲女之警詢筆錄作為上訴人論罪之證據。上訴意旨指稱原判決有以甲女之警詢筆錄為本案判斷之基礎云云，顯非依據卷內資料而為指摘之合法上訴理由。㈡、觀原判決及第一審判決事實欄所載（即上開②部分犯行），其二者所認定上訴人之行為態樣均相同（即以強暴之方式對甲女強制性交得逞），雖第一審判決理由欄於說明科刑應審酌之事項時，將上訴人之犯罪行為態樣，簡略載為「強行違反甲女之意願」等語，然於判決本旨並不生影響，原判決於理由欄予以更正後，駁回上訴人在第二審之上訴，於法並無不合。上訴意旨執此枝節指摘原判決違法，亦非適法上訴第三審之理由。又上訴人係就坦承犯行部分（即上開①、③部分犯行）與甲女達成和解，與本案（即上開②部分犯行）並無關連，且係原審宣判後所發生之事項，原審未及審酌，亦無違法之處。再者，原判決認本件事證已臻明確，核無傳訊上訴人祖母及對上訴人、甲女實施測謊鑑定之必要等情，亦於理由欄闡述甚詳。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執陳詞，漫指原審調查未盡，亦屬無據。㈢、其餘上訴意旨，均係就原審證據取捨及事實認定之職權適法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為上訴第三審之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月十七日
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