裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第464號刑事判決
裁判日期：民國104年09月01日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第464號上訴人即被告 楊梅花
許碧杏 共同選任辯護人 何志揚 律師上列上訴人等因違反藥事法等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第548號中華民國104年2月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第2821號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣有 張玉葵 、 張成懋 姊弟，因經濟狀況不佳，由張成懋提議，為販賣偽藥牟利，均明知其等未經許可製造含有桂皮醛、阿魏酸、橙皮苷之藥粉，竟共同基於製造偽藥之犯意聯絡，先由張成懋購買原料後，於民國102年8、9月間，在臺中市○○區○○街○○巷○○○號3樓住處，以磨粉機製造含有桂皮醛、阿魏酸、橙皮苷之藥粉。再由張玉葵於102年10月12日，邀同楊梅花、許碧杏，其等3人與張成懋均明知張玉葵並無醫師資格，亦明知前揭藥粉係未經核准製造之偽藥，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、擅自執行醫療業務及販賣偽藥之犯意聯絡，由張玉葵、張成懋向不知情之 周園 承租位於彰化縣○○鄉○○村○○○村○街○○號，張玉葵扮演中醫師媳婦，再由楊梅花、許碧杏於102年10月14日上午某時，至彰化基督教醫院醫療財團法人 二林 基督教醫院（下稱二林基督教醫院）找尋行騙對象，適有 林素鳳 至二林基督教醫院骨科就診後自診間走出，楊梅花即上前與林素鳳搭訕，詢問得知林素鳳因骨刺問題就診後，向林素鳳訛稱：伊兄嫂（即許碧杏）也因長骨刺酸痛問題吃了中醫師的藥後已經痊癒，該中醫師已經退休，中醫師媳婦也懂得看診 云云 ，並詢問林素鳳要不要去新寶村那邊讓中醫師媳婦看，致使林素鳳不疑有他，乃於同日下午與楊梅花、許碧杏一同至彰化縣○○鄉○○村○○○村○街○○號就診。待抵達上址，許碧杏再配合演出而向張玉葵表示林素鳳係自己很要好的姊妹，張玉葵即表示同意為林素鳳看診，隨即拉起林素鳳之右手為把脈看診行為，診斷林素鳳肝腎不好之醫療行為，並宣稱藥粉可治療骨刺云云，許碧杏亦在旁表示：伊於兩年前就先預付新臺幣（下同）10萬元，一直到今天才有貨可以領云云，致林素鳳因而陷於錯誤而購買藥粉2罐共64,000元，並由張成懋陪同林素鳳前去提款，待林素鳳交付64,000元予張成懋，再由張成懋將前揭製造之偽藥2罐交付林素鳳而詐騙得手。
嗣林素鳳服用該藥粉後，臉部出現泛紅、發癢現象，始知受騙，經警循線查獲，並扣得林素鳳提出之藥粉2罐（張玉葵、張成懋二人業經原審判決以共同明知偽藥而製造，張玉葵處有期徒刑壹年陸月，張成懋處有期徒刑貳年確定）。
二、案經林素鳳訴由彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，檢察官、被告楊梅花、許碧杏暨其等之共同選任辯護人於原審及本院準備程序與審判期日中均未予爭執（原審卷一第24頁、原審卷二第87頁、本院卷第52頁反面、本院104年8月18日審判筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告楊梅花、許碧杏均坦承有前揭販賣偽藥、詐欺，與違反醫師法之犯行。且查，共同被告張玉葵、張成懋係姊弟關係，因經濟狀況不佳，為販賣偽藥牟利，未經許可於102年8、9月間，在臺中市○○區○○街○○巷○○○號3樓住處，以磨粉機製造扣案之藥粉2罐乙節，業據其等於原審審理時供承在卷（見原審卷二第87頁反面、第88頁），並據張成懋以證人身分具結證述明確（見原審卷二第74頁、第83頁反面），應堪採認。而就事實欄其他事實，除共同被告張玉葵有對告訴人林素鳳把脈外，其餘部分亦據共同被告張玉葵、張成懋於原審審理時供承在卷（見原審卷二第70頁），且據張成懋以證人身分證述在卷（見原審卷二第74頁至第79頁反面），另據證人即告訴人林素鳳於警詢時證述：伊於102年10月14日上午到二林基督教醫院就醫，楊梅花自稱 阿梅 對伊搭訕，問伊因何病就醫，伊告訴楊梅花因雙腿骨頭酸痛長骨刺就醫，楊梅花就說其兄嫂亦曾因骨頭酸痛長骨刺就醫，後來吃了臺中中醫師藥後已經痊癒，問伊要不要找中醫師看病，伊因楊梅花說該中醫師可治療骨頭酸痛、骨刺，伊即答應一起前往，到現場張玉葵自稱林太太表示其公公是中醫師，已很少替人看病，因其跟隨其公公學習多年，懂得看診，今天剛好拿藥回來給楊梅花兄嫂許碧杏，請楊梅花及許碧杏不要再介紹別人前來看診，許碧杏即向張玉葵表示伊是其很好的姊妹，就再為伊看一下，張玉葵隨即幫伊把脈問診，張玉葵先對伊把脈，說伊肝臟、腎臟功能都不好，伊問張玉葵吃其賣給許碧杏的藥是否會好，張玉葵說會好，並表示該藥粉是草藥做成，其中包含野生靈芝成分，並拿出一朵靈芝取信於伊，說可以治百病，許碧杏在場即說其2年前就預付10萬定金，一直到現在才有貨，伊誤信其言，而答應買藥粉2罐，張玉葵為伊看診時，伊問該藥粉價格，張玉葵說1罐32,000元，因伊沒帶多少錢，張玉葵表示張成懋是其姪子，可陪伊去拿錢，伊提領錢後，將64,000元交給張成懋，張成懋再將
2罐藥粉交給伊等語（見偵卷第46頁至第50頁反面）；於偵訊中證稱：102年10月，伊去二林基督教醫院看骨科，阿梅過來跟伊聊天，說他嫂嫂腳會痛，吃了開中藥房醫生的藥後會好，醫生已經退休，該醫生媳婦也懂醫術，邀伊去，後來那個醫生媳婦有幫伊把脈，說伊身體比較虛弱會酸痛，也有說伊肝、腎不好，伊問自稱醫生媳婦有什麼可以吃，她說有靈芝作的藥粉可以治療，並說1罐32,000元，伊買2罐，楊梅花就是阿梅，張玉葵自稱醫生媳婦，許碧杏自稱阿梅兄嫂，張成懋跟伊收錢並拿藥粉給伊，伊吃藥粉後，臉泛紅，像過敏一樣會癢等語（見偵卷第106頁及反面）；再於原審審理時證稱：伊於102年10月14日上午在二林基督教醫院，楊梅花問伊怎麼了，伊說腳會酸，醫生說是生骨刺，楊梅花說她嫂嫂也有骨刺，吃了一種藥粉後很好，問伊要不要去新寶村那邊看醫生，楊梅花說許碧杏是她的阿嫂（臺語），楊梅花說張玉葵的公公是中醫師，伊想既然是中醫，看會不會有效，所以想說也過去看，是要去找中醫師的媳婦，許碧杏、楊梅花他們是說中醫師已經退休了，所以要去找他的媳婦，伊想說如果有藥可以吃好的話，她公公是中醫師，她跟在公公旁邊，應該多少會學一點，伊想說就去給她看看，看看伊骨刺可否治療好，許碧杏她們有對張玉葵說伊是她們很好的姊妹，剛好遇到，許碧杏她們要來拿藥，伊就順便來看，張玉葵就說好，幫伊看，（問：張玉葵有無替你把脈？是用哪一隻手把脈?按在你的什麼部位?把脈的時間大約多久？）伊忘記她用哪一支手，伊只記得她拉伊右手去看，就說我身體如何，伊就手伸過去給她看，張玉葵有用手指按住伊的脈搏，並叫伊把手攤平，（問：把完脈張玉葵她說什麼？）她說伊肝、腎不好，身體不好，張玉葵有1罐藥給伊看說是吃骨刺的，她說吃這個藥骨刺會好，說酸的部分會好，說是靈芝做的，並拿一朵很大的靈芝出來給伊看，是張玉葵跟伊介紹藥粉，許碧杏說她有訂幾罐，訂了多久才拿得到，……張玉葵拉伊的手，手指不知道幾支有去按伊的脈搏，有用手指去感覺伊的脈搏等語明確（見原審卷二第19頁至第22頁、第24頁及反面）；另共同被告張玉葵、張成懋有向周園承租彰化縣○○鄉○○村○○○村○街○○號10幾天即退租乙節，復據證人周園於警詢及原審審理時證述在卷（見警卷第51頁至第54頁、原審卷二第25頁反面至第29頁），均可採認。又扣案之藥粉2罐經送檢驗結果，均檢出桂皮醛、阿魏酸及橙皮苷成分，肉桂等藥材含桂皮醛成分，川芎等藥材含阿魏酸成分，陳皮等藥材含橙皮苷成分；而前揭中藥材成分如使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，應以藥品管理，如係未經核准擅自製造，核屬藥事法之偽藥，亦有卷附衛生福利部食品藥物管理署103年6月5日函檢附之檢驗報告書、衛生福利部103年12月4日函可稽（見偵卷第116頁至第117頁反面、原審卷二第42頁）；復經本院依辯護人之聲請再向衛生福利部函查結果，亦認：所送檢體「藥品2瓶」，依據本部食品藥物管理署103年6月5日FDA研字第0000000000號函之檢驗報告書鑑別欄所載，皆含中藥材成分，如供使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，應以藥品管理；惟查無我國藥品許可證字號，應就其來源。如係未經核准擅自製造或輸入，核屬藥事法第20條或第22條之偽、禁藥品，有該部104年6月12日衛部中字第0000000000號含暨附件附本院卷（本院卷第61至65頁）可稽。本件共同被告張玉葵向告訴人林素鳳宣稱該藥粉可治療骨刺酸痛，被告等又未能提出任何藥品許可證字號以供比對認定，是該等藥品2瓶自屬偽藥無訛。是前揭事實，均可採認。本案事證明確，被告楊梅花、許碧杏2人犯行洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告楊梅花、許碧杏2人本件行為時，刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；而被告2人行為後刑法第339條第1項已於103年6月18日修正公布，並自年6月20日施行，修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，則修正後之刑度較修正前為重，是新法並未較有利於行為人，本件比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告楊梅花、許碧杏2人行為時即修正前之刑法第339條第1項予以論處。
㈡次按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害
、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。證人林素鳳既因病痛而聽信被告楊梅花推介中醫師媳婦懂得看診而一同前往共同被告張玉葵、張成懋承租之處所，共同被告張玉葵則以「中醫師媳婦」自居而以手觸摸證人林素鳳之手部、感覺其脈搏，復診斷其肝、腎都有問題，並當場介紹罐裝藥粉之功效，其所為自屬醫療行為甚明。又上開共同被告張成懋、張玉葵自製之藥粉出售用以供證人林素鳳治療疾病，確係偽藥乙節，亦如前述。是核被告楊梅花、許碧杏所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫資格擅自執行醫療業務罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照)。再者，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。本件係共同被告張玉葵、張成懋為販售偽藥牟利，製造偽藥，並承租彰化縣○○鄉○○村○○○村○街○○號，由共同被告張玉葵扮演中醫師媳婦，被告楊梅花、許碧杏負責至醫院搭訕帶同證人林素鳳就診，由共同被告張玉葵看診並現場販賣偽藥出售行騙，共同被告張玉葵、張成懋、被告楊梅花、許碧杏就上開販賣偽藥、未取得合法醫資格擅自執行醫療業務、詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決參照）。被告楊梅花、許碧杏、共同被告張玉葵、張成懋等人係以非法執行醫療行為之方式，於醫療過程藉機販賣自製之偽藥向林素鳳詐取財物，就其等製造偽藥（此罪專指共同被告張玉葵、張成懋）、非法執行醫療業務、販賣偽藥及詐欺取財之行為觀察，無非意在高價出售該藥粉得財牟利，其等詐騙林素鳳財物犯詐欺取財罪，犯該罪所實施之方法行為，另又觸犯非法執行醫療業務罪、製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。是被告楊梅花、許碧杏以一行為而同時觸犯販賣偽藥罪、非法執行醫療業務罪、詐欺取財罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，被告楊梅花、許碧杏均從一重以藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告楊梅花、許碧杏2人就共同被告張玉葵、張成懋前揭製造偽藥部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，因認被告楊梅花、許碧杏2人亦涉有藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌。然共同被告張成懋係於102年8、9月間，製造前揭藥粉，被告許碧杏、楊梅花係共同被告張玉葵於102年10月12日才找來配合始參與等情，業經共同被告張成懋、張玉葵證述、供述在卷（見原審卷二第74頁及反面、第77頁反面、第91頁），是尚難認被告楊梅花、許碧杏2人就製造偽藥部分，有何犯意聯絡及行為分擔，此外，並無證據足以證明被告楊梅花、許碧杏2人有何製造偽藥之犯行，自難遽以藥事法第82條第1項製造偽藥罪相繩，本應就此部分為被告楊梅花、許碧杏2人無罪之諭知，惟檢察官認被告此部分與上開有罪部分，係屬一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
五、原審以被告楊梅花、許碧杏2人之上開事證明確，適用藥事法第83條第1項，醫師法第28條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、（修正前）第339條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1等之規定，並審酌被告楊梅花、許碧杏2人於101年間，因共犯詐欺案件，均經法院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍不知悔改，與共同被告張玉葵、張成懋為圖謀不法利益，至醫院向病患搭訕行騙，再由不具醫師資格之人擅自看診施行醫療行為，吹噓藥粉之療效，高價販售偽藥詐騙財物，分工縝密，且可能使被害人誤信而延誤就醫，對被害人之身體健康亦生潛在危險，惡性非輕，並考量被告等人參與本案犯罪之分工情形、共同被告張成懋係提議者，與共同被告張玉葵就本件犯行居於主導重要之地位，被告楊梅花、許碧杏負責分擔角色較輕，其2人等於原審均坦承大部分犯行，本案犯罪所得64,000元由被告楊梅花、許碧杏取得約1萬元，其餘由共同被告張玉葵取得等情，業據被告楊梅花、許碧杏、共同被告張玉葵供述在卷（見原審卷二第83頁反面至第84頁反面、第90頁反面），暨審酌被告楊梅花自陳係高職肄業，從事採茶工作，有3子，分別係30歲、就讀高一、高三；被告許碧杏自陳國小畢業，育有2子均已成家等智識、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文第三項所示之刑。復以，扣案之藥粉2罐，屬被告楊梅花等人所販賣而交付予他人之物，非屬被告楊梅花等人所有，亦非違禁物，而不予宣告沒收。併予敘明：至藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，此沒入銷燬之規定係列於藥事法第8章「稽查及取締」，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第278號判決參照）等語等情。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告楊梅花、許碧杏2人提起上訴，並未提出其他有利之事證，僅以其等均坦承犯行，且已深知悔改，原審量刑顯然過重云云，指摘原審判決不當，為無理由，其等上訴皆應予駁回。另雖被告楊梅花、許碧杏2人與共同選任辯護人均請求對被告楊梅花、許碧杏2人給予緩刑宣告，然因被告楊梅花、許碧杏2人咸於101年間，因共犯詐欺案件，方經臺灣嘉義地方法院以100年度易字第62號判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，觀諸該案被告2人參與之犯罪手法與本案實屬雷同，僅藉用之物品為鹿茸酒有所不同，惟其等欺詐社會大眾之目的均屬一致，顯見被告2人實仍不知悔改甚明，本院因認不宜再對其等2人為緩刑之宣告，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國104年9月1日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國104年9月1日附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條第1項前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。