裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更㈠字第14號民事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上更㈠字第一四號
上訴人乙○○訴訟代理人 王成彬 律師複代理人 陳肅毅 律師訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 蘇榮達 律師當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國八十七年十二月十四日臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二一一九號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之擴張，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及擴張之訴暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
擴張之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄縣路○鄉○○段第八九六號土地（下稱系爭土地）為伊與已亡故之 蘇清鄰 及訴外人 蘇江清 、 蘇自福 、 蘇福明 、 蘇王金只 、 蘇洪月治 、蘇慶村、 蘇金泉 、 蘇清男 、 蘇清安 、 蘇清源 、鴨寮保安宮等十一人（下稱蘇江清等十一人）所共有，蘇清鄰之繼承人有十一人，故共有人總數為二十三人。詎蘇江清與其子即被上訴人竟以詐騙之方式，於民國八十七年六月間取得除伊與蘇清鄰之繼承人外其他共有人之同意書，而以被上訴人之名義向高雄縣政府建設局申請核發在系爭土地如附圖一所示Ａ、Ｂ部分建築房屋之建築執照。嗣因其他共有人事後得知受騙而以書面撤銷上述同意，經蘇江清再次請求，僅蘇福明、蘇江清、蘇洪月治、蘇金泉、蘇清男、蘇清安、蘇清源等七人同意，並不符土地法第三十四條之一第一項所定「共有人過半數」或「應有部分合計逾三分之二」之要件，被上訴人應屬無權占有系爭土地。且本件共有物分割前，其應有部分位置尚未確定，故部分共有人不得就應有部分申請建築，本件之建築不合法等情，爰本於所有權之作用，依民法第八百二十一條前段、第七百六十七條之規定，求為命被上訴人將系爭土地如附圖二所示Ｎ部分之地上建物拆除，返還土地與上訴人及其他共有人全體之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴及擴張聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將坐落高雄縣路○鄉○○段○○○○號土地如附圖二所示Ｎ部分地上建物拆除，將其基地○．○二四○五三公頃土地返還上訴人及全體共有人。⑶前項判決請准供擔保予以假執行。
二、被上訴人則以：伊取得系爭土地共有人出具之土地使用同意書，並未施以詐術。又蘇清鄰亡故後，其繼承人尚未辦理繼承登記，系爭土地共有人之人數仍為十三人，伊係經由系爭土地共有人蘇江清等十一人於八十七年六月五日共同出具土地使用權同意書後，始依土地法第三十四條之一第一項及該條執行要點第二條、第六條之規定，檢具相關文件向高雄縣政府申請准予核發建造執照，自有正當合法之使用權源，非無權占有。且系爭土地之全體共有人已另提起分割共有物之訴訟，就系爭土地業已分歸被上訴人之父蘇江清單獨取得所有權確定在案，則上訴人及蘇江清以外其他共有人，就系爭土地已喪失所有權，上訴人本於系爭土地所有權之作用，主張被上訴人無權占有，應拆屋還地，其為訴訟標的之法律關係即不存在，乃為欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。其於本院答辯聲明：⑴上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按當事人欲求法院為利己之本案判決，必須以訴主張為訴訟標的之法律關係存在或不存在，而在給付之訴，必須原告對於被告有私法上之權利存在，而後始能本於該基礎權利所生之給付請求權提起給付之訴。又原告起訴時，雖已備權利保護要件，如於事實審言詞辯論終結時欠缺者，則應認原告之訴為無理由，而為其敗訴之判決。本件上訴人起訴時係本於其為系爭土地之共有人之法律關係，惟因系爭土地之全體共有人已另提起分割共有物之訴訟，而就系爭土地如附圖二所示Ｎ部分面積○．○二四○五三公頃部分，業已分歸被上訴人之父蘇江清單獨取得所有權確定在案，有台灣高雄地方法院八十七年度訴字第一五九三號判決、本院九十一年度上字第一二二號判決、最高法院九十二年度台上字第二六八九號裁定在卷可稽（本院卷第四一四至四四四頁、第七二四至七五三頁），且為兩造所不爭執（本院卷第八○一、八一五頁），則蘇江清本於分割共有物之判決，不需登記即已取得系爭土地之所有權，上訴人及蘇江清以外其他共有人，就系爭土地已喪失所有權，是上訴人依系爭土地所有權之作用，主張依據民法第八百二十一條之共有人請求權及同法第七百六十七條之物上請求權，請求被上訴人無權占有，應拆屋還地，其為訴訟標的之法律關係即不存在，乃為欠缺權利保護要件。至上訴人復主張本件共有物分割前，其應有部分位置尚未確定，故部分共有人不得就應有部分申請建築，本件之建築不合法云云，惟上訴人既非共有人，對系爭土地如附圖二所示Ｎ部分無所有權，自不得本於物上請求權，主張建築不合法，其主張亦無足採。
四、綜上所述，本件上訴人主張為系爭土地如附圖二所示Ｎ部分之共有人，為不足採，被上訴人抗辯上訴人欠缺權利保護要件尚屬可信。從而，上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人無權占有，應拆屋還地云云，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。被上訴人請求免為假執行亦無必要。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，惟結論一致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法，經審酌後認對本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十一日
民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年三月三十一日~B法院書記官唐奇燕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。