裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2688號刑事判決
裁判日期：民國107年03月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2688號上訴人即被告 李鎌偉 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第3279號，中華民國106年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第17379號、106年度偵緝字第2121號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國95年2月13日上午8時前之某時許，前往位於新北市○○區○○路
0段0號光復國小，徒手損壞該校學務處辦公室側門門扇（毀損部分未據告訴）後進入竊取桌上型電腦主機及螢幕各1部【價值約新臺幣（下同）3萬元】得手離去。嗣時任光復國小學務主任 張明賢 發現遭竊而報警處理，經警到場勘察並採集甲○○遺留現場之飲料罐及吸管等相關跡證，送鑑驗比對其上DNA，發現與甲○○DNA-STR型別相符，始查悉上情。
二、甲○○係已滿20歲之成年人，其與未滿18歲之少年劉Ｏ宏（00年0月生，年籍資料詳卷，所涉竊盜罪部分，業經原審法院少年法庭以97年度少護字第484號裁定令入感化教育處所施以感化教育確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於96年9月7日上午5時許，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之油壓剪1把，前往位於新北市○○區○○路○○○號育林國小內，破壞該校學務處辦公室鐵窗（毀損部分未據告訴）後進入竊取桌上型電腦主機4部、螢幕3部及現金100元（總價值9萬6,988元）得手，並由甲○○將竊得之物全數搬運離去。嗣該校人員發現遭竊，報警處理，經警到場勘察並採集現場遺留之煙蒂等相關跡證送請鑑驗比對其上DNA，發現與甲○○DNA-ST
R型別相符，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和分局、樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚均未到庭；而檢察官於本院審理期日，對於以下經本院調查證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第38頁反面至第39頁），復於本院言詞辯論終結前，未曾爭執各該證據之證據能力或聲明異議，本院審酌各等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵存在，認以之作為證據尚屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。至本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官於本院、被告於原審審理時均未主張排除其等證據，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其於前開時、地犯加重竊盜犯行之事實，業據其於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第53頁、第56頁、第59頁），核與證人即同案共犯劉Ｏ宏於警詢供述與被告一同至育林國小學務處辦公室行竊經過，及證人即案發時光復國小學務主任張明賢、育林國小總務主任 陳姵臻 於警詢證述其等學校學務處遭竊情形之情節相符（見106年度偵字第17379號卷第6頁，106年度偵字第12270號卷第3頁至第5頁反面、第7頁至第8頁、第52頁至第53頁），並有新北市政府警察局中和分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局106年2月3日刑生字第1060900090號鑑定書、光復國小現場蒐證照片5張、新北市政府警察局樹林分局刑案現場勘查報告、樹林國小現場蒐證照片16張附卷可稽（見103年度偵字第17379號卷第11頁至第13頁、第19頁至第23頁、第45頁至第58頁，106年度偵字第12270號卷第13頁至第22頁），足認被告前開所為任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告所為加重竊盜犯行（共2罪）均已經證明，應依法論科。
三、新舊法比較：
（一）查本件被告為事實欄一、二所示之行為後，刑法第321條業於100年1月26日經總統公布修正，並於同年月28日施行，而修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」，修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。是修正前、後刑法第321條第1項第2款、第3款，就法律構成要件部分雖未變動，惟法定刑已增加得併科罰金刑之規定，涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要。而經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項第2款、第3款規定處斷。
（二）另被告為如事實欄一所示行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用。查修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，依95年7月1日修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（此條例現已廢止），就其原定數額提高為100倍折算1日，即以銀元300元折算
1日，折算為新臺幣後，係以新臺幣900元折算1日；95年7月1日修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,00
0元、3,000元折算1日，易科罰金」；於98年1月21日修正（98年9月1日施行）刑法第41條第1項至第4項規定：「（第1項）犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。（第2項）依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。（第3項）受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。（第4項）前2項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之」，增列得易科罰金之刑得易服社會勞動之執行方法；復於98年12月15日再行修正（於99年1月1日施行），此次修正之刑法第41條第1項、第8項、第9項：「（第1項）犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6月以下有期徒刑之宣告，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金；但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」、「（第8項）第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行逾6月者，亦適用之」、「（第9項）數罪併罰應執行之刑易服社會勞動者，其履行期間不得逾3年；但其應執行之刑未逾6月者，履行期間不得逾1年」等規定，係參諸司法院釋字第662號解釋意旨，對於數罪併罰之數罪均得易服社會勞動，其應執行逾6月者，修正為亦得易服社會勞動，並增定易服社會勞動之執行期間上限。是以本案被告所為如事實欄一之行為，其宣告刑未逾有期徒刑6月（詳如後述），經比較行為時法、中間時法及本院裁判時法，應以95年7月1日修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條所定之易科罰金折算標準（並應輔以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定折算為新臺幣）較有利於被告。
四、論罪：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；另刑法第321條第1項第2款之所謂「門扇」，專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，「其他安全設備」則指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備者，如門鎖、窗戶、房間門或落地門、窗均屬之；又所謂「毀越」，係指毀損及超越、踰越而言（最高法院79年台上字第5253號、25年上字第4168號、22年上字第454號判例、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。
（二）核被告就事實欄一所為，係犯100年1月26日修正前刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪。
（三）又被告於事實欄二所載時、地，與少年劉Ｏ宏持以行竊之油壓剪雖未扣案，惟一般市售油壓剪，係以金屬材質或堅固材料製造，質地堅硬，而本案被告與少年劉Ｏ宏既可持以剪斷育林國小學務處辦公室鐵窗（見106年度偵字第12
270號卷第15頁正、反面），益徵被告與少年劉Ｏ宏實行此竊盜犯行時，所持之油壓剪質地堅硬，足以破壞前開同屬金屬材質之鐵窗，客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，應認屬兇器無疑。是核被告就事實欄二所為，係犯
100年1月26日修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。而被告與少年劉Ｏ宏就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；又被告於行為時已年滿20歲，而少年劉Ｏ宏則係00年0月生，有被告、少年劉Ｏ宏之全戶戶籍資料查詢結果、個人戶籍資料查詢結果在卷可參（見106年度偵字第12770號卷第33頁、第43頁），是被告為成年人而與14歲以上未滿18歲之少年少年劉Ｏ宏共同實施本件事實欄二所示加重竊盜罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（至被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日修正公布名稱改為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條規定則移至兒童及少年福利與權益保障法第112條，法條內容完全相同，僅條號、文字略作調整，尚無有利、不利可言，故並無比較新舊法必要，逕依裁判時即兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重其刑，特予敘明）。
（四）被告先後2次加重竊盜犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告所為2次加重竊盜犯行，均事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，100年
1月26日修正前刑法第321條第1項第2款、第3款，95年7月1日修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法第2條第1項、第28條、第38條之1第1項、第3項規定，審酌被告正值輕壯，竟不思依循正軌賺取財物，反以竊取他人財物之方式獲取所需，破壞社會治安，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，所竊取財物之價值以及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、7月，並說明：①被告犯如事實欄一所示加重竊盜犯行，犯罪時間係在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑要件相合，依同條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定減其宣告刑其至二分之一，併就其經減得之刑，依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。②被告行為後，刑法第50條之規定業於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，修正前原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。修正後刑法第50條之規定使行為人取得易科罰金之利益，參諸法院裁定應執行刑時，未必減免被告之刑期，是經比較新舊法後，修正前刑法第50條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑，則本件被告所犯分屬可易科罰金及不得易科罰金之罪，依前開規定，於本案確定後，被告請求檢察官聲請定應執行刑前，法院無從就此部分合併定其應執行刑。③刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之
3第2項規定，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應適用裁判時之法律。本案被告分別竊得光復國小電腦主機及螢幕各1部、育林國小電腦主機4部、螢幕3部、現金10
0元，均為被告竊得之物且迄未返還被害人，業經認定如前，應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告於事實欄二持以行竊所用之油壓剪，因未扣案且無證據證明仍屬存在，亦非違禁物或依法應義務沒收之物，且衡量該等犯罪工具甚易取得，價值不高，顯欠缺刑法上重要性，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。核原審認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
（二）被告上訴意旨略以：被告為初犯且僅有幫助行為，未分得犯罪所得，原審量刑過重，請求給予緩刑、罰金或易服勞役之刑云云。惟查：
（1）按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。查原審參酌被告自白、證人張明賢、陳姵臻等人證述，並與現場勘察報告、鑑定書、照片等證據資料相互勾稽，為綜合判斷、取捨，因而認定本案犯罪事實，已詳為說明判斷依據與心證，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法。被告上訴稱其為幫助犯云云，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，尚非可採。
（2）次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原審就其刑之裁量，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，顯見原判決係以被告行為責任為基礎，就刑法第57條各款情形，詳予審酌，未見有濫用裁量權、量刑過重輕之違法可言，是上訴意旨指摘原判決量刑不當，請求給予罰金或易服勞役之刑云云，亦非可採。至被告請求宣告緩刑云云，惟被告前於97年、103年間，因犯竊盜、傷害、妨害公務等案件，經法院分別判處徒刑確定，迄104年12月15日執行完畢出監等情，有被告之本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第13頁至第15頁），其於5年內既曾受有期徒刑以上刑之宣告及執行，自不符合刑法第74條所定諭知緩刑之要件，依法無從諭知緩刑之宣告，被告執此為由，提起上訴，亦屬無據。
（3）綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
六、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪湘鎂提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國107年3月20日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國107年3月20日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。