裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第134號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人曾慶雲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6391號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑參月，扣案第二級毒品大麻捌包（驗後淨重貳點壹伍公克，空包裝總重壹點玖捌公克）沒收銷燬之。又犯如附表編號二、四所示之販賣第二級毒品罪及附表編號一、三所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表編號一至四所示之刑。應執行有期徒刑玖年；扣案第二級毒品大麻捌包（驗後淨重貳點壹伍公克，空包裝總重壹點玖捌公克）、第二級毒品搖頭丸玖拾捌顆沒收銷燬之；扣案第三級毒品Ｋ他命肆拾貳包（合計毛重伍拾柒點參柒肆公克）、第三級毒品 硝甲西泮 （Nimetazepam）拾顆、門號為0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣第二級及第三級毒品所得財物新臺幣貳仟玖佰元、電子磅秤參台、夾鏈袋壹大包、吸管參支及瓷盤壹只均沒收。
被訴如附表編號五所示之販賣第二級毒品罪部分無罪。
事實
一、甲○○明知大麻、MDMA（俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，Ｋ他命（Ketamine）則係同條例所定第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟因缺錢花用及預備吸食毒品，而分別基於持有第二級毒品、販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之犯意，在下列時、地持有第二級毒品、販賣第二級毒品及販賣第三級毒品：
㈠甲○○為供自己吸食而基於持有第二級毒品之犯意，於民
國96年間之不詳日期、在屏東縣屏東市某處，向姓名、年籍不詳之成年男子，以每公克新台幣（下同）500元之價格，購得第二級毒品大麻8包（驗後淨重2.15公克，空包裝總重1.98公克）而予以持有。
㈡甲○○為意圖營利而基於販賣第二級毒品及販賣第三級毒
品之犯意，先於96年3月某日，在屏東縣屏東市市區某處，以搖頭丸每粒約300元之價格、Ｋ他命每公克約300或
350元不等之價格，向姓名年籍不詳自稱「大哥」之成年男子購入不詳數量之搖頭丸及Ｋ他命，並以電子磅秤及夾鍊袋分裝後，於下列時地出售予他人：①96年7月中旬某日，甲○○以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，先與 李惠慈 以0000000000號行動電話（該電話由不知情之 莊智傑 申請後，再借予李惠慈使用）洽定時間及地點後，再於當日當晚22時許，在屏東縣東港鎮「新東超商」前，以800元之價格出售Ｋ他命1包予李惠慈（如附表編號一）；②於96年7月中旬某日23時許，以同上方法聯絡後，在屏東縣東港鎮「冬戀汽車旅館」內，以每粒搖頭丸
500元及Ｋ他命每包800元之價格，出售搖頭丸1粒及Ｋ他命1包予李惠慈。（如附表編號二）；③於96年8月上旬某日晚間23時許，以同上方法聯絡後，在屏東縣東港鎮「大東港ＫTV」包廂內，以800元價格出售Ｋ他命1包予李惠慈（如附表編號三）。
㈢甲○○又意圖營利，於96年9月25日，基於販賣第二、三
級毒品犯意，在屏東縣屏東市市區，向自稱「大哥」之成年男子，以5萬元之價格，販入「搖頭丸」136顆及「Ｋ他命」43包後，再於同年10月2日9時20分許，持上開毒品，前往屏東縣○○鎮○○鄉○○村○○路○○○○號其友人 許益彰 （不知情）之住處客廳內分裝。然正在分裝時，即為警方持搜索票搜索查獲，並分別在上址、甲○○位在屏東縣○○鎮○○路○○號之住所，及甲○○使用之車號0000-00號自用小客車內，扣得甲○○所有之「Ｋ他命」43包（經送驗發現，其中有42包為Ｋ他命，合計毛重為57.374公克，另一包送驗後，檢出名為Acetaminophen之非毒品成分，並非Ｋ他命）、「搖頭丸」136顆（經送驗後發現，其中僅有98顆為搖頭丸、另有第三級毒品硝甲西泮﹝Nimetazepam﹞10顆、及名為Acetaminophen﹝非毒品﹞之圓形錠21顆、名為Noscapine﹝非毒品﹞之圓形錠7顆）、大麻8包（驗後淨重2.15公克，空包裝總重1.98公克）、電子磅秤3台、夾鏈袋1大包、吸管3支、瓷盤1只、行動電話2支（0000000000、0000000000）、記帳單2張及現金9,700元。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上應予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，及強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官提出之證據資料及其他卷內全部卷證資料，業經當事人及辯護人於本院準備程序明示同意作為證據，法院審酌上開卷內筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，證人李惠慈於偵查中作證時，復有依法具結，以之作為本案之證據應屬適當，其他證據資料之取得亦無不法情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，是以本案卷內之證據資料，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前開事實業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人李惠慈、 張裕達 及莊智傑等人於警詢及偵查中證述之情節相符，並有第二級毒品搖頭丸98顆、第二級毒品大麻8包（驗後淨重2.15公克，空包裝總重1.98公克）、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）10顆、第三級毒品Ｋ他命42包（毛重57.374公克）、電子磅秤3台、夾鏈袋1包、吸管3支、瓷盤1只、行動電話1支（0000000000）及現金2,900元（另扣案現金6,800元，不能證明為被告販毒所得）扣案供憑，復有法務部調查局調科壹字第09623080130號鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970001302號、第0000000000號鑑定書各1分在卷可考，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告於事實欄一、㈠部分所載行為（如附表編號一），係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；其於事實欄一、㈡①③所載販賣Ｋ他命予李惠慈之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其於事實欄一、㈡②所載同時販賣搖頭丸及Ｋ他命予李惠慈之行為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪；其於事實欄一、㈢所載向綽號「大哥」之男子販入第二、三級毒品，準備販售他人圖利之行為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告於事實欄一、㈡①②③及事實欄一、㈢所載時、地持有第二級毒品或第三級毒品之行為，分別為販賣第二級毒品或販賣第三級毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告於事實欄一、㈡②所載時、地，以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及第三級毒品罪，屬想像競合，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。其於事實欄一、㈢所載時、地，以一販入行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，亦屬想像競合，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告於事實欄一、㈢所載時、地，向他人販入第二級毒品搖頭丸時，雖誤販入第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）10顆，惟其當時既同時有販入第三級毒品之犯意，故此項錯誤，僅影響其販入第二級毒品及第三級毒品數量之多寡而已，並不影響其各別犯罪之成立，附此敘明。又其所犯上開四罪，犯意各別，犯罪時間、地點上均不相同，復無時間及空間上之密接關係，應分論併罰。爰審酌被告之智識程度，無犯罪前科，其為貪圖金錢利益，竟罔顧施用毒品對人體所生之危害，多次販賣第二級毒品及第三級毒品供他人施用，或預備販售予他人使用，其不法所得至少為2,900元，被告除於偵查及本院審理中曾為卸免刑責而一度翻供否認犯行外，其於警詢、偵查及本院言詞辯論終結時均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以資懲儆。末查，扣案門號為0000000000號之行動電話1支（含SIM卡
1張）、電子磅秤3台、夾鏈袋1大包、吸管3支、瓷盤1只等物，均屬被告所有，且為供被告用以販賣毒品之工具；另扣案現金9,700元，其中2,900元為被告販賣毒品所得（其他扣案金額6,800元，不能證明為被告販毒所得）等情，業據被告供明，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案硝甲西泮（Nimetazepam）10顆及Ｋ他命42包（毛重57.374公克）因均係第三級毒品，故不能依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬之。且因該等毒品均係被告販賣之標的，非屬供被告「販賣第三級毒品所用之物」，故亦不能依同條例第19條第1項規定諭知沒收，然因該等毒品仍屬不受法律保護之違禁物，故應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院95年度台上字第5252號判決參照）。至於扣案搖頭丸98顆及大麻8包（驗後淨重2.15公克，空包裝總重1.98公克，其包裝袋衡情已沾黏大麻毒品成分，難以析離，應將其整體視為毒品）為本件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬。末查，依卷內電話通訊監察譯文內容顯示，扣案門號為0000000000之行動電話，並未有被告與他人販賣毒品之通聯紀錄，不能證明為被告用以販毒之工具；扣案帳單2紙，亦不能用以佐證被告曾經販賣毒品予李惠慈，爰不併予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○於96年7月間某日，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，與綽號為「愛哭仔」之女子洽定時間及地點後，在屏東縣東港鎮「新東超商」前，以
500元之價格，出售搖頭丸1粒予綽號「愛哭仔」（如附表編號五所示）。因認被告甲○○此部分行為，亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、本件公訴人認被告涉有上揭犯嫌，乃以被告之自白、證人 劉美卿 於警訊中之證述及扣案帳單2紙為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項及第301條第1項分別定有明文。
四、經查：被告甲○○固於警詢時， 自白陳 稱其曾使用0000000000號行動電話為聯絡工具，與持有0000000000號行動電話、綽號為「愛哭仔」之女子聯絡後，販賣搖頭丸及Ｋ他命等毒品予「愛哭仔」（警詢卷第5頁），惟並未敘明販賣毒品之數量。迄本院審理中，被告又改稱僅販賣搖頭丸1顆予「愛哭仔」，未再言及販賣Ｋ他命，與其在警詢中之自白不相吻合，故其自白尚非全然可信。至於證人劉美卿雖於警詢時陳稱0000000000號行動電話為伊申辦使用，但並未陳稱自己之綽號即為「愛哭仔」，或其曾向被告購買毒品，且另稱「『愛哭仔』係我女兒 曾玨 之朋友，我不知道其真實姓名，但我女兒曾玨知道『愛哭仔』名叫『 李宜珮 』」；「『愛哭仔』曾於95年9月間與我同住高雄市○○區○○路○○號7樓之1內，直至96年8月分時，我查覺家中經常失竊現金1、2千元，我就勸她搬離住所，可能在這段時間該0000000000號手機號碼遭其竊取得手並冒用至今。」等語（96年偵字第6391號卷第92頁）。觀諸陳述內容，不外臆測該門號手機為綽號「愛哭仔」竊用，但未證述其曾目睹或聽聞「愛哭仔」向被告購買毒品之經過，無從憑其證詞，證明被告曾販賣搖頭丸予「愛哭仔」。至於「愛哭仔」究竟為何人？是否即為「李宜珮」？「愛哭仔」是否曾跟被告購買搖頭丸？經檢察官追查結果，均無所獲。因此，檢察官於偵查中，從未傳喚「愛哭仔」到案訊問，於本院審理中亦未提供姓名及住址，聲請傳喚「愛哭仔」到庭接受詰問，以證明被告所言屬實。此外，扣案帳單2紙上雖分別載有「愛哭500」等文字（警詢卷第32頁），惟其意義仍須仰賴被告之自白方能得知，其證據力與被告之自白無異，況且該帳單上尚載有其他文字及數字，經檢察官查證後，亦均無法認定係被告販賣毒品之對象，故不能僅因該帳單載有「愛哭500」即認定被告有販賣搖頭丸予「愛哭仔」。因此，本部分起訴事實，僅有被告自白為憑，依法不足以證明被告確有販賣搖頭丸予「愛哭仔」。此外，又查無其他積極之證據，足認被告確有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前開法律規定及判例意旨，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
中華民國97年5月21日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官蔡嘉裕法官王以齊附表：
┌─┬────┬───┬─────────────────────┐│編│犯罪事實│罪名│宣告刑││號││││├─┼────┼───┼─────────────────────┤│一│如事實欄│販賣第│有期徒刑伍年貳月。扣案門號為0000000000號之│││一、㈡①│三級毒│行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣第三級毒│││所示│品│品所得財物新臺幣捌佰元、電子磅秤參台、夾鏈│││││袋壹大包、吸管參支及瓷盤壹只均沒收。│├─┼────┼───┼─────────────────────┤│二│如事實欄│販賣第│有期徒刑柒月陸月。扣案門號為0000000000號之│││一、㈡②│二級毒│行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣第二級毒│││所示│品│品所得財物新臺幣伍佰元、販賣第三級毒品所得│││││財物新臺幣捌佰元、電子磅秤參台、夾鏈袋壹大│││││包、吸管參支及瓷盤壹只均沒收。│├─┼────┼───┼─────────────────────┤│三│如事實欄│販賣第│有期徒刑伍月貳月。扣案門號為0000000000號之│││一、㈡③│三級毒│行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣第三級毒│││所示│品│品所得財物新臺幣捌佰元、電子磅秤參台、夾鏈│││││袋壹大包、吸管參支及瓷盤壹只均沒收。│├─┼────┼───┼─────────────────────┤│四│如事實欄│販賣第│有期徒刑柒年拾月。扣案門號為0000000000號之│││一、㈢所│二級毒│行動電話壹支（含SIM卡壹張）、第三級毒品Ｋ│││示│品│他命肆拾貳包（合計毛重伍拾柒點參柒肆公克）│││││、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）拾顆、│││││電子磅秤參台、夾鏈袋壹大包、吸管參支及瓷盤│││││壹只均沒收；扣案第二級毒品搖頭丸玖拾捌顆沒│││││收銷燬之。│├─┼────┴───┼─────────────────────┤│五│甲○○於96年7月│無罪。│││間某日，以092737││││1661號行動電話作││││為聯絡工具，與綽││││號為「愛哭仔」之││││女子聯絡後，在屏││││東縣東港鎮「新東││││超商」前，以500││││元之價格，出售搖││││頭丸1粒予「愛哭││││仔」││└─┴────────┴─────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年5月21日
書記官蔡進吉附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。