最高法院106年度台上字第3548號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第3548號刑事判決

裁判日期：民國107年01月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決106年度台上字第3548號上訴人 汪國全 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年12月29日第二審判決（105年度上訴字第1608號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第5200號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人汪國全有其事實欄一之㈠、㈢所載之販賣第二級毒品甲基安非他命、一之㈡所載之販賣第一級毒品海洛因等犯行，因而維持第一審所為論處上訴人如其附表（下稱附表）編號1、3所示販賣第二級毒品罪刑、編號2所示販賣第一級毒品罪刑，並諭知相關之沒收，就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑18年之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：①證人記憶力及是否考量證詞之利害關係，乃內在之主觀條件，原判決未就 吳溢淀 、 江松育 警詢時之外在環境、條件有何特別可信之情形，其等陳述為何係證明上訴人犯罪事實存否所必要為說明，採證難認適法，亦有理由不備之違誤。②吳溢淀於警詢、偵訊時就交易過程中上訴人有無當場收錢，當時先行交付之毒品究係由吳溢淀或姓名年籍不詳之「一手」取得，前後不一，真實性已有疑，且「一手」事後有交付價金予上訴人，亦非吳溢淀親見，是否確有其事，亦非無疑。上訴人確係從事玉器、字畫買賣，手機內有大量玉器、字畫圖檔可證，也因此結識吳溢淀，贈予少許甲基安非他命予生意上之往來對象，亦屬尋常。吳溢淀於第一審審理時已證稱，係委託上訴人代售手鐲，非購買毒品，偵訊時亦曾提及曾委託上訴人代為詢問有無人要買手鐲之事。民國104年12月5日係上訴人先行打電話予吳溢淀，此與通常係購毒者先行來電詢問之情況不同，雙方當日通話內容亦未提及與毒品交易有關之事項，顯難憑此達成買賣合意。吳溢淀之警詢、偵查證述不可採信，上訴人否認犯行，且無販毒前科，通訊監察譯文僅能證明當日雙方有見面之事實，不足為補強證據。原審未詳加調查，遽以購毒者單一有瑕疵之指訴，認定上訴人本件犯行，難謂與證據法則無違。③江松育於警詢時，就上訴人提供毒品予其施用，究無償提供或有償價購，說詞已有反覆，偵訊時就104年12月6日係交易1次或2次，12月9日交易金額究係新臺幣（下同）2000或3000元，前後說詞不一，其證述之可信性堪疑。上訴人於104年12月6日與江松育初次見面，豈有可能即售予其3000元之海洛因，且並無證據證明上訴人與江松育見面3次。原審採為補強證據之通訊監察譯文無任何與毒品交易有關之對話，雙方顯難憑此達成買賣合意。上開通聯，實係江松育向其購買仿畫之「黑大仔」因故不再經銷上訴人之仿畫，江松育自「黑大仔」取得上訴人之電話，與上訴人聯繫購買仿畫之事，而其內容語多隱誨，係因仿畫涉及詐欺等違法行為，並非毒品交易。上開譯文內之「介紹」、「幫我處理」，均係正常商業交易所為用語，原判決任意解釋為毒品交易之意，違反常理。況上訴人為警查獲時，經警搜索結果，亦未扣得任何可供販賣之海洛因。原判決未說明如何依憑上開通訊監察譯文內容為補強證據，獲致江松育證言具憑信性之理由，單憑其證言認定上訴人有此部分之販賣第一、二級毒品罪，有違背證據法則及理由不備之違法。
三、惟查：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第1款，分別定有明文。所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決已敘明：吳溢淀警詢與第一審審理所證不符，江松育已於第一審審理前之105年2月11日死亡。二人在警詢時所為陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自上訴人同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人之機會，且查無警詢時其等陳述有非出於任意性之情形，嗣後復無從再行取得與其等警詢相同內容之證述，因認其警詢證述均符合上開規定而有證據能力等情（原判決第3至5頁），已就其等警詢證述之內、外部情況及內容，如何符合上開法律規定詳為說明論述，核無上訴意旨所指說明未完足之違法。
㈡按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法
院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。毒品危害防制條例第17條第1項規定犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。為防範上開犯罪者圖減免刑責而就毒品來源為不實之陳述，仍須以補強證據擔保其供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。又我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白之對話而敘及交易內容。原判決依憑上訴人之部分供述、吳溢淀、江松育之證述、卷附相關通訊監察譯文、上訴人與吳溢淀、江松育見面之監視器畫面等證據資料，認定上訴人（綽號「二哥」）有其事實欄一之㈠所示，於104年12月5日下午3時許，販賣4000元甲基安非他命予吳溢淀及姓名年籍不詳之「一手」、事實欄一之㈡、㈢所示，於104年12月6日下午3時許、9日上午8時許，分別販賣3000元海洛因、2000元甲基安非他命予江松育。並說明：①事實一之㈠部分：
吳溢淀警詢、偵查均證述，其與上訴人以行動電話聯絡後，與友人「一手」同往約定地點，合資向上訴人購買4000元甲基安非他命，因上訴人給予之毒品數量不足，「一手」於稍晚再向上訴人拿取不足之毒品等情，核與104年12月5日3時16分44秒之通訊監察譯文所載，上訴人：「你個人要的一點這裡有，朋友交待的要晚一點。」等語相符，復有二人交易時監視器畫面照片可稽，該畫面內未見「一手」交付金錢予上訴人，是其後再由「一手」交付價金予上訴人，亦堪認定，上開通聯譯文足為吳溢淀警詢、偵查時供述之補強。而吳溢淀於第一審審理時證述，僅有一次委託上訴人代售友人故去家人之手鐲，但上訴人稱東西不漂亮，其就要向上訴人取回等語，核與上訴人所辯：吳溢淀有一批鐲子委其銷售，希望吳溢淀再將剩餘之鐲子交其銷售，故贈與其一包甲基安非他命云云，顯不相符，現場監視器畫面照片，亦未見上訴人交付玉手鐲與吳溢淀，上訴人所辯顯不可採。②事實一之㈡部分：江松育於警詢、偵查中證稱：104年12月6日上午8點31分起，其與「二哥」（即上訴人）以行動電話聯繫要拿毒品，大約當天下午3時28分左右，在臺中市○區○○街的全家便利商店，向其購買3000元的海洛因1小包，後來在晚上7點也有打電話給上訴人，跟他說海洛因品質不好，要求其補償等交易過程。核與二人當日於上午8時31分32秒，江松育表示「有人要處理」後，上訴人回稱「我現在也不方便，也要中午還是傍晚」，同日下午2時35分20秒，上訴人稱「價錢不用擔心，你跟我說數量」，江松育稱「差不多3張」，嗣即約定見面地點，再於同日下午7時0分52秒江松育稱：「二哥，你剛介紹的不好」、「看多少要幫我處理」等語之通聯譯文內容相符，足以補強及擔保其證述之真實性。③事實一之㈢部分：江松育於警詢、偵查中證稱：自104年12月8日下午9時33分11秒起至同年月9日上午8時10分49秒間之通聯譯文，是其要向「二哥」購買毒品，12月9日早上8時許，約在臺中市○○區○○○路與青島路口，以2000元向「二哥」購買甲基安非他命1包。譯文中「 查某 的」代表海洛因，其原本要跟上訴人買海洛因，但上訴人叫其過去後，才說沒有海洛因，所以只好買甲基安非他命等語。核與二人於104年12月8日晚上9時33分1秒，上訴人稱：「我知，現在你要的沒有，另外一種有，我剛要去臺北，還是要等我晚一點回來。」江松育稱：「等你回來」、同年月9日上午7時39分36秒，上訴人問：「你要哪一種」，江松育答：「你昨天說沒有那種」、同日時52分35秒，江松育表示：「查某的」，上訴人答：「好，我找一下。」等語，與 江松育所 證交易過程相合。其證稱雙方見面後，上訴人才說沒有海洛因，僅有甲基安非他命，故向上訴人購買甲基安非他命等語，應屬實情，上開通聯譯文足以補強及擔保江松育此部分證述之真實性。 江松育業工 ，經濟貧寒，又非從事字畫買賣行業，豈有突然花費數千元向上訴人購買仿冒字畫，復未查看字畫風格，即相約於便利商店或交叉路口橋邊，見面時亦未見其取出或交付字畫，有二人當日交易時見面之路口監視器畫面照片可稽。再參之上開通聯譯文內容，顯非仿冒字畫之買賣交易，上訴人辯稱江松育係向其購買仿冒字畫，又要退貨云云，顯係犯後卸責之詞，要無可採。另 曾添發 雖證稱，有將上訴人之電話告知江松育，要二人直接聯絡買賣字畫之事等語，惟不知二人此後有無聯絡，故其證詞仍不能為上訴人有利之認定等旨。已就相關通聯譯文如何補強、擔保吳溢淀、江松育證述之真實性，上訴人所辯各節如何不可採，詳予明白論述指駁，俱有卷內證據資料可資佐按，核無上訴意旨所指之採證違背證據法則及理由不備等之違法，上訴意旨任憑主觀就原判決已論述明白之事項，再為事實之爭執，自非上訴第三審之適法理由。
四、綜上所述，上訴意旨係對原判決已說明、論斷之事項，任意指摘，並重複為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月31日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官鄭水銓法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月31日