裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2544號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2544號上訴人即被告 盧進寧 選任辯護人 盧國勳 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1158號，中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第7131號、105年度偵字第20674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、盧進寧前於民國101年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度毒聲字第103號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年11月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1361號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度易字第553號判決判處有期徒刑2月確定，於105年4月14日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，而分別為以下犯行：
㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制
條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有之。竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於104年初某日，透過網路以新臺幣（下同）3萬元向真實姓名年籍不詳之人購入可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，以下簡稱本件改造手槍），並取得附贈之非制式子彈10顆（其中6顆查獲前已試射滅失，起訴書誤載為4顆，本院逕予更正），自斯時起，未經許可而持有上開槍枝。
㈡於105年7月10日晚上10時許，搭乘 鄭銘偉 （所涉違反毒品
危害防制條例部分業經本院以106年度審易字第761號判決確定）所駕駛車號0000-00號自小客車至新北市樹林區某處搭載 林正豐 後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開自小客車上，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火加熱燒烤產生煙霧加以吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣於105年7月11日凌晨1時30分許，盧進寧搭乘鄭銘偉所駕駛之上開自小客車，在新北市○○區縣○○道○段與重慶路口為警查獲，並扣得盧進寧所有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝、不具殺傷力之非制式子彈4顆及鄭銘偉所持有第二級毒品甲基安非他命15包。嗣經警經盧進寧同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。是經法院或檢察官囑託之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其係屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律另有規定者」，不受該條項規定「不得做為證據」之限制，故具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，故就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局105年8月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書（以下簡稱105年8月2日鑑定書）及105年8月8日刑鑑字第1050066043號鑑定書（以下簡稱105年8月8日鑑定書，上開2鑑定書，見105年度偵字第20674號卷第102-107頁），係新北市政府警察局保安警察大隊依檢察機關事先概括授權，委請內政部警政署刑事警察局鑑定，並由內政部警政署刑事警察局就鑑定經過及結果所為之書面鑑定報告。本案卷附之法務部調查局106年4月19日調科參字第00000000000號槍彈鑑定書（以下簡稱106年4月19日鑑定書，見原審卷第64-70頁），則係法務部調查局依原審法院囑託鑑定，就其鑑定經過及結果所為之書面鑑定報告，揆諸上開說明，均具有證據能力。被告固辯稱105年8月8日鑑定書未實際鑑定本件改造槍枝是否正常擊發，僅以「推測」為之，亦未載明鑑定過程及鑑定結果；106年4月19日鑑定書係法務部調查局將本件改造手槍換裝尖型金屬撞針再做測試，且僅以目測檢驗，均與鑑定要件不符，上開鑑定報告均無證據能力云云。惟查：105年8月8日鑑定書就本件改造手槍是否具殺傷力乙節，於該鑑定報告已載鑑定方法為檢視法、性能檢驗法，並就檢視法及性能檢驗法分別詳細說明操作內容分別為「檢視證物外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形」、「火藥動力式槍枝：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若認其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力」，亦就本件改造手槍之鑑定過程載「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿CLOCK廠26型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用」等語，並檢附本件改造手槍之槍枝外觀、結構相片（見105年度偵字第20674號卷第102-104頁），故該鑑定報告業就其認「本件改造手槍具殺傷力」之鑑定結果詳載鑑定過程，是被告辯稱105年8月8日鑑定書未實際鑑定本件改造手槍是否正常擊發，並以推測方式為之，亦未載鑑定過程及鑑定結果，無證據能力云云，自不足採。又106年4月19日鑑定書就本件槍枝之鑑定結果「一、送鑑槍枝1枝（管制編號：0000000000）認係改造手槍，由仿CLOCK半自動手槍換裝土造金屬槍管及尖型金屬撞針而成，如附頁照片一至三。」等語，係法務部調查局就本件槍枝結構為鑑定過程及結果之描述，非法務部調查局將本件改造手槍自行換裝尖型金屬撞針；復自該鑑定書記載「二、送鑑改造槍枝經裝填9X19mm子彈，檢測其槍管、滑套、扳機、擊錘及撞針等機械操作，發現其結構功能完整良好，並未發現『上膛擊發程序有問題，槍枝會卡住，無法完成上膛』情形，如附頁照片四至八。三、因貴院未提供試射子彈，而本局槍彈實驗室亦無適用子彈，為模擬操作子彈上膛擊發程序，試射僅具底火，不含發射火藥及彈頭之子彈彈殼，測試結果能順利擊發底火，表示其擊發功能正常，能發射結構完整之子彈，如附頁照片九。」等語，足見法務部調查局就本件改造手槍是否有上膛擊發程序問題及是否具殺傷力乙節，係以檢視該槍枝機械運作及試射僅具底火，不含發射火藥及彈頭之子彈彈殼為測試方式，是以，被告辯稱法務部調查局將本件改造手槍換裝尖型金屬撞針再做測試，且僅以目測觀察，與鑑定要件不符，應無證據能力云云，要無可採。
三、又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上開鑑定書外，本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、辯謢人及上訴人即被告盧進寧（下稱被告）於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第85-88頁、第120-122頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
四、另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實依據之證據及理由
一、上揭事實一、㈠非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍之部分：訊據被告固坦承有於104年初某日，透過網路以3萬元向真實姓名年籍不詳之人購入本件改造手槍1枝，並取得附贈之不具殺傷力之非制式子彈10顆（其中6顆於查獲前已試射滅失）後，自斯時起，持有上開改造手槍，迄至105年7月11日凌晨1時30分許為警查獲並扣得上開改造手槍1枝及子彈4顆之事實，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：伊不知系爭改造手槍具有殺傷力，伊當初為了防身，而從「華山玩具城」網站所購買系爭槍、彈，該網站任何人都可上網查詢，且也未經主管機關所查禁，再加上伊並無槍砲之專業背景，伊以為買的是玩具槍，主觀上並無持有具殺傷力之改造槍枝之故意云云。經查：
㈠被告有於前揭時間，以前揭方式取得本件改造手槍1枝、不
具殺傷力之剩餘非制式子彈4顆，迄至105年7月11日凌晨
1時30分許，為警在前揭地點查獲並扣得上開改造手槍1枝、子彈4顆之事實，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105年度偵字第20674號卷第111頁、原審卷第48頁及第85-86頁、本院卷第83-85頁），復有自願受搜索同意書3份、新北市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、現場蒐證照片6張在卷可稽（見105年度偵字第20674號卷第19-24頁、第27-2
8頁、第80-81頁及第90-91頁），亦有上開改造手槍、子彈扣案可資佐證。又上開扣案子彈4顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係非制式子彈，其中3顆由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，其餘1顆子彈係由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力乙情，有該局105年8月2日鑑定書、105年8月8日鑑定書在卷可憑（見105年度偵字第20674號卷第102-107頁），此部分事實，堪予認定。
㈡被告辯稱：系爭改造手槍不具殺傷力云云。然查，上開扣案
之改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍（即本件改造手槍），係改造手槍，由仿CLOCK廠26型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙情，有該局105年8月8日鑑定書附卷可查（見105年度偵字第20674號卷第102-105頁）。嗣經原審法院再將本件改造手槍送請法務部調查局以性能檢驗法、動能測試法為鑑定，經該局將該槍枝裝填9X19mm子彈，檢測其槍管、滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作，發現其結構功能完整良好，並無「上膛擊發程序有問題，槍枝會卡住，無法完成上膛」情形，又為模擬操作子彈上膛擊發程序，試射僅具底火，不含發射火藥及彈頭之子彈彈殼，測試結果能順利擊發底火，表示該槍枝之擊發功能正常，能發射結構完整之適用子彈，認本件改造手槍依其改造情形、結構強度及測試結果，研判係可發射具有殺傷力之適用子彈，具殺傷力等情，亦有106年4月19日鑑定書在卷可稽（見原審卷第64-70頁）。本件改造手槍經不同機關鑑定後，均認具有殺傷力，足見本件改造手槍確具殺傷力已明，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告又辯稱本件改造手槍係於「華山玩具城」網站上購買，
市面既可流通，未經主管機關所查禁，且被告本身無槍砲之專業知識，故認上開手槍為玩具手槍，是被告主觀上並無持有具殺傷力之改造槍枝之故意云云。惟查：
⒈本件改造手槍之槍管業經貫通，且槍管、滑套、扳機、擊錘
及撞針等結構功能完整良好，有該改造手槍照片及106年4月19日鑑定書在卷可參（見105年度偵字第20674號卷第10
3頁及原審卷第65頁），此已與一般玩具槍槍管內具阻鐵而無法發射彈丸之情形不同，是被告依其一般人生活經驗及智識程度，就該槍枝外觀目視即可察知非屬玩具手槍。
⒉被告於偵訊中供稱：「我這支槍因為覺得怪怪的，所以問鄭
銘偉確認槍有沒有問題，鄭銘偉說他也看不出來，但他有一個朋友就是林正豐因為有槍砲前科，可能可以看出槍枝有沒有問題，所以才會帶在身上出門」等語（見105年度偵字第00000號卷第94頁），及證人鄭銘偉於偵訊中證稱：「盧進寧才想要找人去問這支槍枝是否正常，他找林正豐就是想確認林正豐懂不懂槍，林正豐在車上時有看那把槍，林正豐在看的時候，警察就過來」等語（見105年度偵字第20674號卷第100頁），是被告認系爭槍枝已有異狀，而與證人鄭銘偉談及此事，然玩具槍與具有殺傷力之槍枝，兩者在結構上、外型及重量上有明顯差異，被告應尋求賣家協助解決，然確捨此行為，逕詢問具有槍枝背景之人以解決槍枝異常現象，被告顯認為系爭槍枝需有了解槍枝背景之人才能解決，況被告於偵查及本院準備程序時均供 陳伊 與伊太太因為有向錢莊借錢，遭錢莊追債，買槍是為保護伊及家人之生命財產等語（見105年度偵字第20674號卷第111頁），被告購買目的既為防身，應無想單純持玩具槍使用之理，故系爭槍枝發生異狀，才會由具有槍枝背景之林正豐查看系爭槍枝現狀等情已明，是被告所辯其主觀上並無持有具殺傷力改造槍枝之故意云云，顯係卸責之詞，不足採信。
二、上揭事實一、㈡施用第二級毒品甲基安非他命部分：上揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見105年度偵字第20674號卷第111頁、原審卷第46頁及第84頁、本院卷第83-84頁），且被告於105年
7月11日為警經其同意後採集其尿液送驗（尿液檢體編號為A0000000），鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（A0000000）、尿液採驗同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司105年7月23日濫用藥物檢驗報告（A0000000）各1件在卷可稽（見105年度偵字第20674號卷第38-39頁、105年度毒偵字第7131號卷第4頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，此部分事實，堪予採信。
三、綜上所述，被告非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪予認定，應依法論科。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，就上開事實一、㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有，其犯罪即已成立，嗣後之繼續持有，及於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，應僅論以一罪；就上開事實一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用甲基安非他命前之持有甲基安非他命犯行，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、又被告有如事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本院被告前案紀錄在卷可佐，是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項之規定，爰審酌具有殺傷力之槍枝，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，被告卻漠視法令，持有上開具有殺傷力之槍枝，對他人之身體、生命及社會治安、秩序造成潛在危險，兼酌被告持有槍枝之數量、持有時間之長短；另被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第二級毒品，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，惟犯後坦承犯行（施用第二級毒品罪部分），併衡其犯罪動機、目的、手段、被告之生活狀況、品行、智識程度、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分及罰金刑部分，各諭知如易科罰金、易服勞役之折算標準。另就沒收部分說明：⒈關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另
105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月
1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第
2條第2項規定，適用裁判時之法律。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，現行刑法第38條第1項定有明文，揆諸前揭說明，本案自應逕適用上揭修正後新法沒收之規定。扣案之本件改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案之非制式子彈4顆，均不具殺傷力，有
105年8月2日鑑定書及105年8月8日鑑定書在卷可參，均非屬違禁物；扣案鄭銘偉所持有之甲基安非他命15包，另經原審法院以106年審易字第761號判決宣告沒收銷燬，且與被告本案犯行無關之物，爰均不予宣告沒收，經核其採證認事用法，尚無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴意旨否認其有主觀上認識有持有具有殺傷力之手槍（即事實欄一、㈠查獲之槍彈），業經本院指駁說明如前，上訴為無理由；又認其施用第二級毒品甲基安非他命量刑過重，並請依刑法第57條減輕其刑云云，然查：按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘載明，且觀諸被告前即多次因施用毒品經送觀察、勒戒及判處徒刑在案，已如前述，卻仍不知悔改，又再犯本件施用第二級毒品犯行，顯見其始終無法抗拒毒癮而一犯再犯，本應予非難，尚無何顯可憫恕或情輕法重之情形，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，暨被告為累犯，就其所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑4月，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法，此部分上訴亦無理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳志安中華民國106年12月28日