裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第1232號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：背信
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第1232號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○
乙○○共同選任辯護人 紀錦隆 律師
郭寶蓮律師上列被告因背信案件，不服本院高雄簡易庭民國95年9月21日95年度簡字第5736號刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第3537號），本院管轄第二審之合議庭，判決如下：
主文原判決關於乙○○之部分撤銷。
乙○○無罪。
其餘上訴均駁回。
事實
一、庚○○係偉儷廣告企業社之員工，負責該公司郵件、海報之投遞工作，薪資計算採按件計酬，每遞送1件約有新臺幣（下同）1元左右之報酬，係受偉儷廣告企業社委任處理事務之人。其明知偉儷廣告企業社交付客戶所委託投遞之郵件及海報應確實遞送至文件上所載收件人處所，竟意圖為自己不法之利益及損害偉儷廣告企業社即丙○○利益之犯意，違背上開投遞郵件及海報之任務，利用其先前向戊○○承租高雄縣○○鎮○○路○○巷○號之儲藏室，自民國94年8月間某日起，將應發送之郵件及海報堆置在上開儲藏室內，而未確實全數發送予收件人，足生損害於偉儷廣告企業社即丙○○之財產及贏得客戶信任之利益。嗣偉儷廣告企業社負責人丙○○因發現有異，於94年11月20日上午11時許，尾隨庚○○至上址始報警查獲。
二、案經偉儷廣告企業社即丙○○訴由高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、本件檢察官提出被告庚○○、乙○○未寄送郵件列表各1份、被告庚○○、乙○○未遞送之郵件、海報及被告庚○○租屋處查獲照片8張各項證據之證據能力：
（一）按搜索分為要式搜索及不要式搜索，前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票，並應記載法條所規定事項之意旨，並由法官簽名之情形；後者指同法第130條之「附帶搜索」、第131條第1項之逕行搜索、第131條第
2項之「緊急搜索」及同法第131條之1經受搜索人出於自願性同意之「同意搜索」等4種情形在內。另按司法警察執行搜索、扣押時應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間，處所並其他必要事項，刑事訴訟法第43條之1、第42條分別定有明文。雖刑事訴訟法並未有「應當場製作筆錄」之規定，但由該法第42條第4項「筆錄應令依法命其在場之人簽名、蓋章或按指印」觀之，即寓有「應當場製作」之意。如違背上開規定所為之搜索，即屬違法搜索，因違法搜索而取得之原始證據及衍生證據，除依刑事訴訟法第158條之4之規定，權衡被告人權之保障及公共利益之維護，得例外取得證據資格外，自不得為論斷被告犯罪事實成立與否之證據。
（二）本件查獲經過，係告訴人丙○○尾隨被告庚○○至上開租屋處所，發現有藏匿郵件、海報未發送之情形，而報警處理。依證人丙○○到庭證稱：「當天我報案後是壽天派出所的警察先到現場，那時候有十幾個警察，他們把東西搬出來的」、「當時因為警察說沒有貨車，所以要我叫貨車先回派出所清點，清點後才讓我帶回去」等語（見本院卷第105-106頁）。而被告庚○○承租之上開租屋處所，平時如無人在場，一般均會所上門鎖一情，業據證人即該處所出租人戊○○、被告庚○○之友人丁○○到庭證述明確。另自屋內搬運郵件、海報當時，除有警員及丙○○在場外，被告庚○○或該房屋之出租人戊○○均未在場之情，亦經證人即當天到場警員甲○○到庭證述無誤。準此而論，本件員警接獲報案，到場後發現有背信之犯罪嫌疑時，受搜索之人既未在場，依現場情景，亦無急迫情事，且非當場逮捕犯罪嫌疑人之情形，自應依法聲請法院核發搜索票，乃當時警員竟直接侵入被告庚○○承租之房屋，自內搬運出郵件、海報後予以扣押，縱當時該房屋未上門鎖，亦屬私人所有之處所，不得任意入內取物，又依甲○○警員到庭證述，警員亦未製作搜索扣押筆錄，則該查扣之郵件、海報等物品，自係違法搜索取得。又其後依該扣押物品製作之被告庚○○、乙○○未寄送郵件列表各1份，係因違法搜索取得扣案物後，依據該扣案物所製作，亦屬違法搜索取得之衍生性證據無疑。
（三）本案被告所涉及之犯罪係刑法第342條之背信罪，最重法定本刑為5年以下有期徒刑，最輕可處罰金之刑，而被告二人未投遞郵件約可獲得每件1元之利益，並非鉅大，被害人因此所受之損害亦非甚鉅，難認屬重大公共利益事項，且警員依當時情景本可依法聲請搜索票再進行搜索，然未為之，不無蓄意規避法定搜索程序之嫌，其違法搜索之情節甚為明確，是上開違法取得之證據及衍生證據，不能依刑事訴訟法第158條之4之規定例外取得證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其中所稱「法律有規定者」，分見於同法第159條第2項至第159條之5各條項之規定，係依各該傳聞證據之性質為言詞供述或書面供述、供述來源或取得過程為何、有無正當理由致無從在審判中詰問或對質，及基於改良式當事人主義之精神，當事人或辯護人是否放棄其對質詰問權，而同意作為本案之證據等事由，據以排除傳聞法則之適用。本件公訴人提出證人丙○○於偵查中之證述，其中除95年8月18日之偵訊筆錄外，其餘證述並未依法具結，均無證據能力。至除上開因違法搜索而不得為證據之部分外，其他本判決引為論斷被告成立犯罪與否之各項證據，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據，本院審酌該等證據作成時並未預作假設，斟酌利害，亦無違法取得等情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，俱得為證據。
三、至上開無證據能力之證據，或未經引據為被告犯罪之事證，如用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法所禁止，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告庚○○部分：
（一）本案經本院審理結果，認原審判決有關被告庚○○之部分，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用附件第一審刑事簡易判決書（含聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由。
（二）被告庚○○於本院審理中固坦承於上揭時間任職於偉儷廣告企業社，並有向戊○○租用高雄縣○○鎮○○路○○巷○號房屋之事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：我發的海報少少的都是一個區域，因為我住楠梓，我會把郵件放在那裡，是為了方便發送，沒有拿回公司，是因為有的拒收，有的地址不清楚退回，有的搬家，如果有辦法投遞的郵件我都有發送，云云。經查：
1、被告庚○○於上揭時間任職於偉儷廣告企業社，並有向戊○○租用高雄縣○○鎮○○路○○巷○號房屋之事實，業據證人即告訴人丙○○、證人戊○○於本院審理時證述在卷，而丙○○指證被告庚○○將應發送之海報、郵件置放於上開承租之處所，該郵件及海報發送地址，有被告庚○○依約應發送之區域地址一情，被告庚○○於本院審理時未加以爭執，復有被告庚○○送信區域圖影本○○○區○○○路線列表附卷為憑。惟被告庚○○有如上客戶拒收、搬家、地址不清退回及不可能全數發送完畢之辯解（見本院卷第36-38頁）。準此以言，本件被告庚○○是否成立背信之犯行，自應從其受委託處理事務之內容為何？有無依該內容完成其任務？有無不法利益之意圖？等背信罪之犯罪構成要件，逐一論斷之。
2、依被告庚○○與偉儷廣告企業社所簽訂之「契結書」（見警卷第11頁），其中第1條及第2條規定：「乙方（即被告庚○○於工作期間內，願遵照甲方（即偉儷企業社）管理規定，確實做好份內之工作，若有藏匿丟棄郵件之狀況，嚴重時公司將依刑法第336條（應係第342條之誤載）背信罪提出告訴，乙方將負一切法律責任」、「乙方保證將所領之郵件按照指定之地址確實送達，不能有投機取巧之行為。若經公司稽查，其平均投遞接送率未達9成以上，每降1成扣2000元」。依該2條文解釋，被告庚○○主要受任處理之事務，即將公司交付之郵件確實依指定之地址發送，不得投機取巧，如未確實依址發送，即屬違背其受託任務。至於上開第2條有關投遞率未達9成，公司得扣款2000元之規定，係被告庚○○違背其任務時之違約處罰，自不能解為須未投遞郵件達1成以上，始得認被告庚○○違背其受託之任務。至於投遞郵件之時間限制，上開契結書第7條規定：「若乙方未按公司規定之時效內完成投遞而又未報備公司告知原因，則每延一日扣該次投遞郵件二分之一（3日內完成）」，由此觀之，被告庚○○除應確實依址投遞外，尚應依該約定之時效內投遞，如有正當理由未完成發送，仍應告知公司俾能因應處理，否則仍屬違背其受託之任務，亦不待言。
3、本件查獲經過，係告訴人丙○○尾隨被告庚○○至上開租屋處所，發現有藏匿郵件、海報未發送之情形，而報警查獲。警員到場後並無依法事先聲請搜索票，且未得有權同意之人同意搜索，即直接進入上開處所取出並扣押上開郵件，該違背搜索法定程序取得之證據，並無證據能力，固如上述。然丙○○係親自見聞上開郵件、海報囤積在該租屋處，其有關此部分之證述，自不因上開違法扣押之證物無證據能力而受影響，是證人丙○○既證稱被告庚○○於查獲當日發現有未發送之郵件、海報一節，被告庚○○亦未否認此情，則應進一步審究該郵件、海報是否有應發送而未發送之情？又如未確實發送，是否具有正當理由？
4、被告庚○○於警詢時自陳「租屋處是我承租，郵件是我載去放置的，郵件是94年8月25日放置，海報是94年9月15日放置，數量我沒有清點並不清楚」、「（為何未將郵件及海報投遞出去？為何不載回公司處理？）因我送海報件數多，所以有些郵件延誤時間還來不及送」等語（見警卷第8頁），係坦承有未確實發送郵件及海報之情形，但似認有件數多致時間來不及之正當理由。嗣於偵查中除承認有應發送之郵件未發送之情，稱「郵件有自半年前即未發送，亦有自94年11月間起擺放的，我有跟告訴人說發不完，她說重要的先送，不重要的慢慢送，告訴人說發不出的郵件不用拿回公司，她也知道我送不完」等語（見偵查卷第5-7頁），是被告庚○○確有將應投遞之郵件、海報藏匿於上開租屋處，而未確實發送之情形，自堪認定。至於被告庚○○所稱時間不足而延誤一節，由有數月前未發送之情觀之，時間踰越上開契結書約定之時效甚久，又與一般郵件、海報著重時間效益之社會常情不合，所辯自不足取。而告訴人丙○○私下允許之說，亦經丙○○否認在卷，而丙○○為該企業社負責經營之人，允許其受任之員工違背任務，殊與常情不合，被告此部分辯解，亦無足取。再者，縱有郵件、海報因客戶住址不正確、變更或搬家而未能發送，數量應屬至微，且被告庚○○依約亦有向公司回報之義務，然其並未回報公司始能採取應變處理措施，證人丙○○亦於本院審理時證述明確。從而，被告庚○○未確實發送領自偉儷廣告企業社之郵件，與告訴人之指證核無不符，且被告庚○○又無未予發送之正當理由，其受託處理該發送郵件之事務，係論件計酬，每件有大約1元之報酬，此亦經被告庚○○當庭自承無訛，核與證人丙○○到庭證述情節相符，是被告庚○○既未確實將郵件、海報發送與客戶，仍向公司領取該部分之薪資，係圖得自己不法之利益，並致生損害於偉儷廣告企業社即丙○○給付未投遞郵件之報酬及贏取客戶信任之利益甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告庚○○之犯行，堪以認定。原審判決以被告庚○○犯罪事實明確，認成立刑法第
342條第1項之背信罪，並比較新舊法結果，適用對被告庚○○較為有利之舊法相關規定，以被告庚○○先後多次背信犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，而依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。並審酌被告庚○○係告訴人偉儷廣告企業社即丙○○之員工，負責郵件、海報之投遞工作，係受告訴人委託處理事務之人，竟未確實將所負責之郵件、海報投遞予客戶，致生損害於告訴人，迄今均未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，被告庚○○犯後坦承犯行、頗表悔意等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均稱妥適，量刑部分雖被告庚○○於本院審理時否認犯行，然斟酌犯罪情節尚輕，被告所得利益非鉅等情，認原審此部分量刑尚無不當，應予維持。被告庚○○上訴意旨否認犯行，不足採信，已如上述，另檢察官認原審量刑過輕，具體求處被告庚○○有期徒刑5月，核屬過重，是以檢察官及被告庚○○仍執此提起上訴，均無理由，應均予駁回。
二、被告乙○○部分：
（一）原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○與庚○○係偉儷廣告企業社之員工，負責該公司郵件、海報之投遞工作，係受偉儷廣告企業社委任處理事務之人，均明知偉儷廣告企業社交付客戶所委託投遞之郵件及海報應確實遞送至文件上所載收件人處所，竟意圖為自己之利益及損害偉儷廣告企業社之利益，而違背投遞郵件及海報之任務，由庚○○向戊○○承租高雄縣○○鎮○○路○○巷○號之前儲藏室後，自94年8月間某日起，即將應發送之郵件及海報堆置在上開儲藏室內，而未確實發送予收件人，足生損害於偉儷廣告企業社之財產及利益。因認被告乙○○涉有刑法第342條之背信罪嫌。
（二）按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
（三）被告乙○○於本院審理時雖不否認曾為偉儷廣告企業社員工，負責郵件、海報投遞工作之事實，然矢口否認有何背信之犯行，辯稱：在庚○○租屋處查扣的郵件、海報都不是我的，我都將領回的郵件拿回住處，我沒有應發送而未發送的郵件、海報，且當時我已經離職了等語。經查：
1、上開被告庚○○租屋處係被告庚○○一人承租一節，業經證人戊○○及被告庚○○到庭證述證述屬實。而在上開租屋處遭警察查扣之郵件、海報及嗣後丙○○委由其企業社員工製作之庚○○未寄送郵件列表1份，均係違法搜索取得及其衍生之證據，均無證據能力，有如前述。則本件被告乙○○被訴涉犯背信之犯行，係以證人即告訴人丙○○於偵查中具結部分及本案審理時之證述為其主要憑據。
2、查本件獲案經過，既係丙○○尾隨被告庚○○至上開租屋處而查知，且該處所又係被告庚○○一人獨自向戊○○承租，是依上開查獲經過及可資採用之間接證據所示，尚難以論斷被告乙○○是否確有將領回郵件、海報藏匿在該處而未確實發送之事實。又證人丙○○雖證稱被告乙○○亦有將應發送之郵件置放在該租屋處，但被告乙○○於警詢、偵查至本院審理時迭次否認在卷，又無其他間接證據可資補強、核實，得否逕予採認，已嫌不足。且丙○○於本院交互詰問時證稱：「查獲那天我沒有打電話給乙○○與他聯絡，我也不知道那裡有他的信件」、「（乙○○當時是否為你的員工？）不是。那天我沒有排他的工作，他們一直沒有跟我辭職，是否算是我的員工我不清楚」等語（見本院卷第109頁），顯見被告乙○○於當時是否為告訴人所僱用之員工，亦有疑義，是告訴人上開證述既有瑕疵可指，復無其他證據可資憑認，本院即無從單憑告訴人上開指證，而產生被告乙○○犯罪之確信。依前引法律規定及判例意旨，本件被告乙○○之犯罪應屬不能證明，自應為無罪之判決。原審未予詳查，遽對被告乙○○論罪科刑，尚有未合，檢察官認被告乙○○量刑過輕，提起上訴，為無理由，應予駁回。至被告乙○○提起本件上訴，則有理由，自應撤銷原判決，另為被告乙○○無罪之諭知。
（四）末按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第451條之1第4項但書第3款、第452條分別規定甚明。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年度臺非字第21號判例意旨參照）。本件被告乙○○部分既經本院認應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第364條、第368條、第369條第1項前段、第2項、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
鳳山刑事第二庭審判長法官黃建榮
法官洪珮婷法官李嘉益以上正本證明與原本無異。
被告庚○○部分不得上訴。
另被告乙○○部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年3月21日
書記官郭南宏