臺灣高等法院93年度重上字第560號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第560號民事判決

裁判日期：民國95年12月29日

裁判案由：給付工程款等

臺灣高等法院民事判決93年度重上字第560號
上訴人內政部營建署法定代理人乙○○訴訟代理人 何兆龍 律師複代理人 梁育純 律師
參加人 何肇喜 即何肇喜建築事務所訴訟代理人丁○○
甲○○被上訴人慈強營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳君聖 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1124號第一審判決提起上訴，經本院於95年12月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決所命上訴人應為之給付，逾新台幣柒佰壹拾陸萬參仟柒佰肆拾捌元暨自91年5月9日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
參加之訴訟費用，由參加人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠被上訴人於民國90年1月18日至90年4月9日進行施作三支試
樁，其中T1試樁已由被上訴人所屬技師判定入岩並簽証合格，至T2、T3兩支試樁雖因遇孤石造成承載力不足，惟亦屬變更設計之問題，非原設計工法不可行。因此上訴人請求被上訴人施作技師簽証合格之T1試樁工區，而被上訴人未依上訴人之指示進場施作，自屬違約。
㈡試樁之施作屬工程項目之部分，是被上訴人經上訴人於90年
8月15日函促復工後，已於同年9月13日及同年12月7日進場施作試樁，縱未成功，亦屬已復工，是被上訴人進場施作試樁不成功後，既未要求停工，自不得再於90年12月9日以停工已逾六個月為由，終止系爭合約。況倘如被上訴人所認，試樁之施作非屬復工，亦非屬系爭工程之一部，則何以被上訴人依合約第28條第3項請求之款項又包含試樁施作之費用，顯然前後矛盾。
㈢被上訴人90年12月9日函知上訴人終止合約，並於90年12月1
9日在未經上訴人同意下，將其所屬機具、人員撤離工區，而有違反系爭契約第17條㈡之事實。上訴人雖曾於同年月24日與被上訴人召開協調會，會中同意變更工法，且協調被上訴人進場施作，惟被上訴人並未進場作，更於91年1月8日再次來函表示終止合約，要求工程款及損害賠償，又於同年月22日發函表示點交工地，足認被上訴人並無履約之意願。上訴人雖於同年月28日再度要求被上訴人五日內進場，惟被上訴人仍未進場。故上訴人在被上訴人已拒絕施作，且有重大違約之情形下，主張解除契約，係屬合法行使權利。
㈣被上訴人就連續壁部分，僅施作完成8.063%之工程，卻請領
全部款項3,200,252元，該部分有溢領之款項，自應扣回；至勞工安全費、管理費及利潤、品管工程費、營業稅等，被上訴人已領之款項達系爭工程之9.6653%，超過其施作完成之8.063%之工程部分，亦應扣回；至工程保留款部分，被上訴人就工程保留款有溢領之情形，況上訴人因被上訴人違約，致需重新發包而延宕工程期程，而導致業主國防部受有31,472,808元之損害，且上訴人因重新發包而多支出52,384,988元，上開損害，應由被上訴人負賠償之責，故縱認被上訴人就工程保留款之請求為有理由，上訴人亦得就上開部分，主張抵銷。
㈤系爭基樁工法如不可行，則被上訴人依照指示施工所浪費之
工期及費用，依系爭合約約定均由上訴人負擔，因此上訴人對於通知被上訴人復工，係慎重從事，並無意圖規避被上訴人停工六個月得以要求終止合約之權利等違反誠信原則之情事。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提重新發包價差檢討表、結算明細表、中途算結算工程明細表與中途結算數量計算表為證。
乙、參加人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠被上訴人於連續壁施工時，因基樁過於靠近連續壁而無法施
作，要求偏離連續壁30CM，參加人為使被上訴人能利施工，乃於90年3月2日向建管處辦理建照變更申請，並於90年4月2日核准在案，自90年4月至91年2月營建署解除系爭契約為止，參加人並無再向建管處辦理變更設計之申請。
㈡建築技術規則第97條並未規定試樁必須合格才視為可繼續施
工，若試樁過程中所獲得之地質數據可供專業技師判斷其基樁設計是否符合實際需求時，即可由設計結構技師簽證後繼續依原設計基樁施工。而系爭工程之試樁，既經被上訴人所聘之專任主任技師簽證合格，復經參加人委託之結構師審核試樁所提供之地質數據認原設計並無變更之必要，並經上訴人審核認可，則被上訴人自應繼續履行其契約之內容，況行政院公共工程委員會（以下稱公程會）鑑定結果亦認定被上訴人有復工之事實，故基樁應視為可繼續施工項目，則被上訴人未履行系爭契約，而於90年12月逕行撤離，已違反契約之約定。
㈢系爭工程因被上訴人無繼續施作之誠意，上訴人乃於90年12
月24日召集被上訴人、參加人、業主單位及相關單位人員召開施工協調會，該會議結論第5條：決議T1區之基樁部分請承商即刻進場施作，並請承商於五日內來函確認是否有繼續施作之意願，屆時如承商仍未來函亦未進場施作即依契約檢討辦理承商應負責任；第6條：如承商未進場續施作即需面對終止契約重新發包之工作，請建築師妥為因應預為準備相關之作業，以免影響眷戶權益。而被上訴人雖曾於90年12月
26日發函要求上訴人依法辦理，惟該函之內容係回覆參加人之函文，而依上開協調會之決議為回覆。被上訴人既未依協調會決議履行，則上訴人及參加人依結論事項檢討被上訴人應負之責任及辦理重新發包作業，即應視同事先告知被上訴人之動作。
㈣T4試樁施作，係因被上訴人未依施工規範施作，造成坍方擴
大，而非工法不對。況重新發包之承包商於92年1月23日已將T1區60支基樁以反循環工法順利完工，益證該工法可行，而無設計錯誤之情事。縱上開工法確不可行，為被上訴人僅得另行協議請求增加工期及費用，而不得拒絕施作。因此被上訴人應就自90年12月13日逕行撤場後至後續工程重新發包之價差、罰鍰與所有工地之公共安全維護、財物保管、增加房租負擔、建築師之損失及相關損失負賠償責任。
二、提出：鑑定報告、內政部營建署函、工程開標紀錄表、台北市政府工務局函、建築物基礎構造設計規範、施工進度網狀圖、台灣省土木技師公會函、監工日誌、結自工程明細表與被上訴人原發包得標金額詳細表為證。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人於90年7月17日解除契約後，其所受領之工程給付及保證金即為不當得利，自應返還予被上訴人。
㈡系爭工程共有147支基樁，原設計基樁直徑為1.3公尺，其中
四周計63支基樁設計位置與連續壁重疊無法施作，需偏移一公尺，並辦理建築執照變更設計後才可施作。上訴人經被上訴人通知後，函轉建築師即參加人處理，參加人雖修正基樁工程以原設計之反循環式工法施作，穿透孤石群，而入岩盤七米。但被上訴人認該工法仍不可行，惟上訴人因為避免停工逾三個月被上訴人可得求償之約定，乃無視被上訴人對工法可行性之異議，要求被上訴人復工並進場施作。被上訴人無奈進場施作，惟仍因鑽掘入岩部分速度十分緩慢，終宣告失敗，並另行評估其他工法。因此上訴人執意以不可能之工法，要求被上訴人施作，不僅浪費公帑，且係以規避被上訴人因停工逾三個月以上可依系爭契約請求管理費及合理損失補償之不利益，而獲取利益，自係違反誠信原則，是依民法第101條第2項規定，上訴人主張停工原因消滅之條件視為不成就，即尚未復工。
㈢依公程會鑑定意見三之反面意見，足認上訴人以反循環工法
施作基樁並入岩七米之指示，顯無可行性。又依該鑑定意見四之意見，上訴人指示之改良式反循環工法不僅違反建築技術規範，且因施工實務無法達到本件新建工程規範而不可行。至該鑑定意見五雖以因新增試樁工程T4既經定案，故已有可施作項目，停工原因已消失為由，認定自90年6月1日起至90年12月9日，因被上人於90年9月13日進場施工，系爭工程有為復工之行為，惟新增試樁工程T4所指示之工法皆不可行，亦無助於工程之進行及工程要徑之施作，故不能據此認為被上訴人已復工。
㈣上訴人於90年12月24日決定基樁徑加大之變更設計，並就基
樁位置變更、基樁徑加大等主要結構變更事件，先後於91年2月20日及91年5月31日向台北市政府申掛變更設計及掛號複審，迄91年6月21日始獲台北市政府核准變更設計，是被上訴人依建築法第39條規定，不得施作任何基樁，並無任何履約瑕疵、違反契約、發生變故致不能履行本契約責任等情事。因此上訴人於91年2月21日以第734號存證信函終止契約或解除契約之意思表示，不生效力。至上訴人於91年6月9日以言詞為解除契約之意思表示，因被上訴人無可責事由，且上訴人未事先催告，而不生效力。又本件新建工程基樁工程之試樁工程未合格，則T1區基樁工程亦無法先行施作，是於90年12月24日後、變更設計完成及試樁工程合格前，被上訴人實不能施作T1區基樁工程，非拒絕進場施作T1區基樁。㈤連續壁工程，依契約單價分析表，共有9個項目，單價總計
為41,119,224元，除其中第8項工程尚未施作外，其餘1至7項工程均已施作完成，至第9項工程金額之計算，係以已施工前8項費用與契約前8項費用之比例定之，因此被上訴人就第9項工程可得3265,551元。又依兩造之系爭工程契約約定，連續壁工程，並未包括地面層壓樑部分，至於有關地樑、邊柱、地面層邊樑、地下層邊樑等工程，係屬結構工程，與連續工程無涉。故上訴人主張被上訴人壓樑部分未施作，顯無理由。
㈥被上訴人於91年7月17日以存證信函定期催告上訴人將系爭
工程交付予被上訴人施作，並於函中為依民法第507條第2項或民法第254條規定附條件之解除契約意思表示，因上訴人於91年7月18日收受且逾期未交付被上訴人施作而條件成就，致解除契約之意思表示發生效力。
㈦系爭契約乃因可歸責於上訴人之事由致為被上訴人終止，故
上訴人無債務不履行之損害賠償請求權，自無從為抵銷之抗辯。況上訴人變更設計並據以發包之變更設計及追加金額並不確實。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提工程預算書、單價分析表與估算結果報表為證。
理由
壹、上訴人之法定代理人於本院審理中，依序變更為 陳光雄 、乙○○，被上訴人之法定代理人變更為丙○○，有內政部營建署函二紙影本、公司查詢資料附卷可稽，其分別聲明承受訴訟核無不合，應先敘明。
貳、被上訴人主張：被上訴人於89年8月23日與上訴人簽定承攬契約（下稱系爭契約），由被上訴人承攬上訴人專業管理之國防部台北市忠勇雨後新村新建工程（下稱系爭工程），約定工程總價為5億5千2百萬元，被上訴人並依系爭契約第22條第2項第1款規定，提供第一商業銀行盬埕分行簽發之5千5百20萬元保證金額之連帶保證書（以下稱系爭保證書）給上訴人，作為履約保證。系爭工程之設計（含地質鑽探及試驗工程）、監造，由國防部委託建築師即參加人辦理，建築師就系爭工程之基礎工程採基樁設計，並於施工說明書記載工程基樁採反循環式鑽掘基樁工法（以下稱反循環工法）。被上訴人於90年1月18日至90年4月9日進行施作三支試樁，因建築師之地質鑽探資料錯誤，未發現基地下有崩積層孤石群，且誤判岩盤位置，致設計錯誤，使基樁承載於該孤石群上，而沉陷量過大及降伏載重不足，基樁試樁失敗，無法繼續進行要徑作業，經兩造同意自90年6月1日起停工不計入工期。停工期間，上訴人為避免停工逾三月被上訴人得請求補償，乃要求被上訴人再試一樁，被上訴人為證明反循環工法之不可行，再試系爭T4樁（事後亦證明如此），並非同意復工，嗣因停工期間逾六個月，已依系爭契約第28條第3項、第22條第2項第5款，於90年12月9日以存證信函通知上訴人終止契約。縱認該通知不生終止系爭契約效力，其亦於催告上訴人將系爭工程交付被上訴人繼續施作，上訴人並未交付後，於91年7月26日通知上訴人解除系爭契約。系爭契約既已消滅，其自得請求上訴人核實支付相關款項並返還系爭保證書等情，爰先位以契約之律關係為訴訟標的、備位以不當得利之法律關係為訴訟標的，求為判命上訴人返還系爭保證書予被上訴人，並給付被上訴人8,092,921元，暨自起訴狀送達翌日起迄清償日止，依週年利率5%計算利息之判決。上訴人則以：被上訴人於90年1月18日至90年4月9日進行施作三支試樁，其中T1試樁由被上訴人所屬技師判定入岩並簽證合格，T2、T3因遇孤石造成承載力不足，不必然原設計工法不可行。被上訴人不願施作是因成本超出預期，屬於追加減帳，變更設計之事，與工法可行與否無關。且依系爭契約第15條，上訴人有變更設計之權，且合約中有展延工期及核實計價規定，被上訴人不能以此拒絕履行試樁之義務。上訴人於歷次會議及公函均告知被上訴人進場施作試樁工程，乃有可施作項目供承商施工，被上訴人亦同意進場並已施作，並提報價單，被上訴人以停工原因仍存在，並未復工而終止契約，並不合法。兩造及建築師於90年12月24日在協調會結論確認T2、T3區之基樁變更為全套管式基樁，且T1區之反循環基樁仍可進場施作，試樁為驗證建築師設計之基樁容許承載力是否足夠，試樁結果經建築師檢討核可後才可做基樁工程，試樁為完成系爭工程必須施作之項目，被上訴人不得拒絕，惟被上訴人並未依該結論於90年12月29日前表示有繼續施工之意願並進場施作，且未經同意將機具搬離，更將施作基地點交返還上訴人，函催上訴人結算工程款等，被上訴人所為顯屬拒絕履行系爭契約而屬重大違約，故上訴人於91年年2月21日解除系爭契約，並於同年6月10日原審之言詞辯論期日再次為解除契約之意思表示。又被上訴人撤場後，上訴人與建築師就被上訴人已完成部分結算，完成數量為8.063%，結算金額僅為44,258,206元，被上訴人已領款48,017,210元，溢領3,759,004元；工程保留款亦應僅有4,425,820元，且被上訴人不願進場而違約，亦不能請求保留款；另第一次增作反循環式工法試樁費用及已施作尚未申請試樁費用，係被上訴人單方製作，未依系爭契約第15條第1項第2點約定，由雙方議價，亦非有理。又被上訴人違約不繼續施工致上訴人重新發包，延誤工程受有31,472,808之損害及多支出52,384,988元工程費用，得請求被上訴人賠償，其於本件主張與被上訴人請求之債權抵銷等語，資為抗辯。
參、先位部分：
一、被上訴人主張兩造簽定系爭契約，被上訴人並依系爭契約，提供系爭保證書給上訴人，作為履約保證，系爭工程之設計、監造，由國防部委託參加人事務所辦理，參加人就系爭工程之基礎工程採基樁設計，並於施工說明書記載工程基樁採反循環式鑽掘基樁工法，試樁3支（編號T1、T2、T3），其於90年1月18日至同年4月9日進行施作該三支試樁，因基樁承載於該孤石群上，沉陷量過大及降伏載重不足，試樁失敗，兩造同意自90年6月1日起停工，不計入工期。嗣上訴人於
90年7月9日要求以原工法，穿透孤石群而入岩七公尺，再施作試樁一支（編號T4），並於同年8月15日函知被上訴人，要求被上訴人於文到五日內復工，被上訴人乃於同年9月13日再進場，以同一工法施作，惟於次日即遇厚度極大孤石群，工法失敗，而於同年9月28日停止鑽掘，上訴人於同年10月3日檢討會中指示被上訴人，再進場施作，工法調整為一般層以反循環工法施作，如遇巨石或堅硬岩層無法以反循環鑽掘切削時改以重錘敲碎再以抓斗夾出方式施作，被上訴人依命於同年12月7日進場，以衝擊式工法施作，然因樁孔嚴重坍方擴大，且另一支錨樁之鋼套管亦下陷30公分，為免基樁孔持續擴大使地面下陷而生危險而停止施工。同年12月9日，被上訴人以自同年6月1日停工起已逾6月為由，以存證信函通知上訴人依系爭契約第28條第3項終止系爭契約，該存證信函並經上訴人收受等事實，業經被上訴人提出系爭契約、系爭保證書、委託設計監造契約、施工說明書、上訴人及建築師事務所函、檢討會會議紀錄、存證信函為證，上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。
二、就系爭契約是否已經被上訴人終止言。查變更設計之作業，如停工期間累計逾3個月以下時，被上訴人得請求就超過3個月以下期間之管理費及合理之補償，因不可歸責被上訴人之事由，於開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6個月仍無法復工者，被上訴人得於1個月內向上訴人要求終止契約，為系爭契約第15條第2項、第28條第3項所明訂，且為兩造所不爭。至於系爭契約是否已由被上訴人終止乙節，被上訴人主張：系爭工程己停工6月，其終止自發生效力。上訴人則抗辯：被上訴人已同意復工而於90年9月11日再次進場施作系爭T4樁，則至被上訴人於同年12月9日終止系爭契約，尚未滿6月，被上訴人之終止不生效力。被上訴人再抗辯稱：上訴人明知系爭T4樁不可行，卻要求被上訴人繼續施作系爭T1樁，目的僅在避免因停工逾3月，依系爭契約須給予被上訴人補償之不利益，其所以應上訴人之請求而再次進場施作，亦在證明系爭T4樁不可行而已，上訴人據此抗辯被上訴人已復工，有違誠信原則各等語，兩造主張各有不同，爰再分論如次：
㈠查系爭工程原設計試樁3支，被上訴人已依參加人設計之工
法施作完畢，系爭T4樁為追加之工程，為兩造所不爭（本院卷㈠98、99頁），是依系爭契約，被上訴人原有之試樁義務已履行完畢。又被上訴人於依系爭契約試樁完畢後，系爭工程隨之停工，亦如前述，則兩造縱就增加系爭T4樁達成合意，被上訴人並已實際施作系爭T4樁，亦不能謂被上訴人施作系爭T4樁，係出於履行其未完成之試樁義務所為之復工行為。
㈡原設計之T2、T3樁，因試樁工程不順，兩造及參加人於90年
5月1日召開檢討會，會中參加人表示，經比對地質鑽探報告與現地施工之地質大致相符，惟岩盤風化的情形超過預期，致試樁承載力不足，屬人力不可抗拒因素，須於適當地點鑽探取樣，以為承載層研判依據，上訴人則要求被上訴人依參加人指示地點鑽探取樣，有被上訴人所提檢討會紀錄（原審卷㈠第159頁）可參，被上訴人並於同年5月4日為岩石單軸壓縮試驗及由參加人委由大誠工程顧問有限公司為震波探測（原審卷㈠177、192）。嗣參加人依據上開報告，於同年
6月4日函知上訴人，表示因地下岩層風化及孤石群林立，T2、T3試樁無法達到預期承載要求，為免日後天氣因素造成建物受損，基礎部分擬辦理結構外審，併辦理建照變更設計，並於同日委任台灣省土木技師公會審查系爭工程基礎設計結構，第二次審查結果認為T1、T2、T3區基樁試樁結果不符規定，請考慮是否重新試樁並請檢反循式工法遇到孤石的困難性，是否考慮其他鑽掘式工法（全套管），第三次審查結果則認為設計單位已修正檢討，有參加人之函文及該公會結構審查意見書可按（原審卷㈠第169頁、第208頁）。兩造及參加人於90年7月9日召開檢討會，參加人表示經結構外審第二次會議結論為配合增加入岩深度，亦建議考慮以全套管工法施作，然因上訴人之承辦單位建二隊及林工組基於以全套管工法施作所需經費為原工法二倍，為儘量壓縮辦理變更設計時程及減少停工之影響，故仍採原工法再試樁一支，亦有該會議結論可按（原審卷㈠第245頁）。同年7月6日，被上訴人委由其基樁專業廠商同豐營造工程股份有限公司（下稱同豐公司）就該試樁提出報價，該公司於估價單載明系爭工程採反循環工法可能無法施作之意見，被上訴人乃於同年月16日函告上訴人，表明反循環工法不可行意見（原審卷㈠264頁），然上訴人基於改採全套管工法費用必須增加一倍，且停工逾3月，被上訴人得依系爭契約請求賠償等考量，而於同年8月15日函知被上訴人於文到五日內復工，增作系爭T4樁，仍採反循環工法，但入岩七米，亦有上訴人函文在卷（原審卷㈠256號）。被上訴人則於同日、8月17日、8月20日、9月6日及9月20日多次函知上訴人，採反循環工法基樁入岩七米，不具施作可行性之意見，並表明其係為輔助建築師設計需要之試樁非復工之立場，亦有該公司提出之估價單、被上訴人之函文6件可據（原審卷㈠263頁至272頁），事實上，被上訴人於重新發包後，就T2、T3樁亦改採全套管施工（原審卷㈠332頁），是上訴人函知被上訴人於同年8月15日再施作系爭T4樁，主要出於減少改變工法所需經費，以及避免停工3月造成不利，而被上訴人所以配合施作，亦出於證明反循環工法之不可行，並無使系爭工程繼續進行之意。又被上訴人增作系爭T4樁，所需費用，乃重新報價，亦為兩造所不爭，可知其顯非就原已停工之試樁工程為復工。
㈢徵諸系爭T4樁施作過程，上訴人先後要求被上訴人依反循環
工法及改良式反循環工法（即一般層以反循環式基樁施作，如遇巨石或堅硬岩層無法以反循環鑽掘切削時改以重錘敲碎再以抓斗夾出方式施作）施作，經被上訴人表明不可行，上訴人仍執意為之，終致不得不停止T4樁之試樁（原審卷㈠第
286、291至293頁、第331頁），益證上訴人要求被上訴人施工，目的當非為驗證鑽探當時所獲得之數據資料（本院卷㈠99頁），使系爭工程能有實質進展，而是避免經費增加及停工逾3月所生不利。
㈣按系爭契約第28條第3項約定，因不可歸責被上訴人之事由
，於開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6個月仍無法復工者，被上訴人得於1個月內向上訴人要求終止契約，有系爭契約，已如前述。是系爭工程是否已停工6個月，亦即被上訴人於90年9月11日進場施作系爭T4樁，是否屬於系爭契約所稱之復工，攸關被上訴人有無終止系爭契約之權利，亦影響被上訴人就系爭工程之成本、利潤及風險之評估，自應就系爭契約之內容本於誠信原則判斷之。本院認為，系爭契約就復工之意義，雖未明文，然既稱復工，自係因停工原因消滅，回復停工前之狀態，依工程原定進度繼續施工之意，因此，必須應就其施工是否有助於工程實質進展以為斷，實符合誠信原則。本件系爭工程於被上訴人再次進場施作系爭T4樁後，並未獲得實質進展，原來因試樁不順，無法取得相關數據之停工原因實質上依然存在，縱令被上訴人實際上係依上訴人之指示而有所工作，但仍因工法不合無法重行開始原訂工程，對原定工程進度之推展，並無任何助益，已如前述，依上開說明，自難認有復工之實質，是被上訴人主張系爭工程自90年6月1日停工起，至同年12月9日止，停工已逾6個月，其得依系爭契約第28條第3項規定，終止系爭契約，自屬有據。
㈤上訴人雖援引公程會鑑定意見，認為被上訴人有實際施工行
為，自屬復工等語（原審卷㈢24頁），然該鑑定意見僅從形式上有無施工，判斷是否復工，未由契約當事人公平地位，考慮有無復工實質，所持見解，難予贊同。又系爭契約既經被上訴人於上開時日依法終止，自無就被上訴人於91年7月
17日所為之解除系爭契約（原審卷㈡408頁），是否有效，予以審酌必要。同理，上訴人於91年2月21日及同年6月10日，以被上訴人應依上訴人之指示繼續施工，事實上系爭T1樁之區域，亦可施工，然被上訴人未依約施工，擅自離場為由，終止系爭契約（原審卷㈠394頁、原審卷㈡373頁），亦無審酌必要，何況系爭T1樁為不合格，重新設計後已連同T2、T3基樁一併變更樁徑，於變更設計完畢經主管機關核准前，不得施作基樁，系爭T1樁區之基樁工程不可先行施工，亦有前開公程會鑑定意見（原審卷㈢21頁）、台北市政府工務局覆原審卷之函文（原審卷㈡446頁）可按，而上訴人係於91年5月31日始申請變更設計（原審卷㈡43頁），於被上訴人終止系爭契約前，並未依法變更系爭T1樁之設計而就系爭T1樁為合格之試樁，是其辯稱被上訴人尚有系爭T1樁區之工程可作云云，亦不可採。
三、就被上訴人得否請求上訴人返還系爭保證書言。按系爭契約第22條第2項第5款約定，因不可歸責於被上訴人之事由，致終止合約者，被上訴人依投標須知所繳納之履約保證金及利息，提前發還，有系爭契約附卷可參，系爭契約係因不可歸責於被上訴人之事由，致終止合約，已如前述，故被上訴人依上開約定請求上訴人返還系爭保證書，自屬有據。
四、就被上訴人得否請求上訴人給付已完工而尚未申請之工程款、工程保留款、已申請尚未給付之第一次增做反循環式工法試樁費用、已施作尚未申請之第一次增做反循環式工法試樁費用、第二次反循環式工法試樁費用、混合式工法增做試增費用言。茲分述如下：
㈠假設工程：
⒈施工圍籬部分，被上訴人主張扣除已支付者外，上訴人尚
應給付283,751.3元，為上訴人所不爭（原審卷㈢248頁），此部分被上訴人之請求，為有理由。
⒉工務所及工寮（含事務所用）部分，被上訴人主張扣除已
支付者外，上訴人尚應給付264,972.1元，為上訴人所不爭（原審卷㈢248頁），此部分被上訴人之請求，為有理由。
㈡連續壁工程部分：
⒈鋼筋組立SD-28＃5以下部分：被上訴人主張合約金額為3,
366,108.8元，已請款受領3,012,765.6元（其中10%併入工程保留款），被上訴人已全部完工，尚得請求353,343.2元。上訴人就上開合約金額及已領金額固不爭執（原審卷㈢174頁、182頁），但辯稱被上訴人並未完成全部連續壁工程，其上壓樑部分未施作，包含舖面、導溝等後續需打除及壁體劣質混凝土打除等，均未施作，故僅能以實際數量計價，不能以合約所列數量計價（原審卷㈢249頁、本院卷㈠43頁）。查系爭契約第28條㈢2.⑵規定，已完成工程項目者，始應依契約規定估驗計價。系爭工程之設計圖，壓樑並無預留與樓板相接之鋼筋，故壓樑與樓板為一體，業據證人 蔡水旺 於原審證述明確（原審卷㈢294頁），證人即系爭工程重新發包後之工地主任 陳國寧 ，於原審亦證稱壓樑是與一樓樓板一起做的等語（原審卷㈢295頁），可知壓樑工程應係結構（樓板）工程之一部，非連續壁之一部，因此，不能以其未施作而認為連續壁未完成，故上訴人抗辯被上訴人未完成連續壁工程，尚非可採。至於上訴人抗辯舖面、導溝等後續需打除及壁體劣質混凝土打除等，均未施作，則為被上訴人所自承（本院卷㈠88頁），證人陳國寧亦證稱被上訴人僅完成連續壁主體部分，其餘工程含連續壁均由其完成（原審卷㈢295頁），可知被上訴人確未完成全部連續壁工程，被上訴人既未完成該連續壁全部工程項目，其主張應依系爭契約所定金額計價，即有違前開第28條㈢2.⑵規定，難認有理，上訴人抗辯應依實際完成數量計價，應屬可採。系爭工程於90年6月1日停工後，兩造於同月15日辦理第2次估驗，累計被上訴人完成數量為9.6653%，其中關於鋼筋組立SD-28＃5以下部分，均在第1次估驗（同年5月31日）範圍內，於第2次估驗時，已無完成數量，累計被上訴人完成之數量為396.50公噸，較系爭契約約定之443公噸為少（即其中導溝鋼筋24.44公噸、舖面以每公噸7,598.4元計，上訴人應給付被上訴人3,012,765.6元，有系爭工程第2次估驗計價資料可按（原審卷㈢121頁、122頁），此估驗單並經兩造確認無誤（本院卷㈡138頁），被上訴人亦自承業已請款並受領，是被上訴人主張應依系爭契約之預定之數量計算，上訴人應再給付353,343.2元云云，即非有據。
⒉2500PSI預拌混凝土含搗築部分：參照前開⒈之理由，依
第2次估驗計價單所示，被上訴人得請求之金額為522,601.1元，該金額業經被上訴人領取，亦為被上訴人所自承，是其主張應依合約金額804,540.7元計算，上訴人應另給付281,939.6元，亦無理由。
⒊導溝模板部分：參照前開⒈之理由，依第2次估驗計價單
所示，被上訴人得請求之金額為117,300元，而被上訴人自承已領取該金額，其主張應依合約金額計算，另請求上訴人給付117,357.7元，亦無理由。
㈢新增T4試樁工程部分：被上訴人主張其已轉包予下包之費用
為1,136,973元，其已先支付其中298,158元，茲僅依上訴人關於該工程所編列之預算1,113,899元為計價（原審卷㈢203、272頁），上訴人則辯稱依系爭契約第15條㈠2約定，此工程款應由兩造協商，但兩造迄未協商，且依長度，按系爭契約之單價計算，亦僅須402,281.7元（原審卷㈢175頁、250頁）各等語。查被上訴人離場後，上訴人單方進行之中途結算，其中關於系爭T4樁試樁費用雖未協議，但依數量結算為1,113,899元，有上訴人提出之系爭工程中途結算數量計算表可參（原審卷㈢183頁），此一計算，係於被上訴人離場後所為，依常情當非有利於被上訴人之結算，徵諸其金額確較被上訴人轉包予下包之金額為低，是被上訴人主張以此金額為準，應屬合理。
㈣勞工安全衛生費部分：被上訴人主張應依結算金額0.5%計算
，為上訴人所不爭，則依上述㈠、㈢說明被上訴人得請求之金額共1,662,622.4元，以0.5%計，被上訴人此部分得請求上訴人給付8,313.1元。
㈤管理費及利潤部分：兩造同意依結算金額4%計算（本院卷㈢
35頁），依上述㈠、㈢說明被上訴人得請求之金額1,662,
622.4元，按4%計算，則被上訴人此部分得請求上訴人給付66,504.8元。
㈥品管工程費部分：被上訴人主張應依結算金額0.24%計算，
為上訴人所不爭，則依上述則依上述㈠、㈢說明被上訴人得請求之金額共1,662,622.4元，按0.24%計算，此部分被上訴人得請求上訴人給付之金額為3,990.2元。
㈦營業稅部分：被上訴人主張按上訴人應給付金額按5%計算，
為上訴人所不爭，依上述㈠、㈢、㈣、㈤及㈥說明，上訴人應給付被上訴人之金額合計1,741,430.5元，則上訴人應給付被上訴人之營業稅為87,071.5元。
㈧工程保留款部分：被上訴人主張兩造於90年6月15日第二次
估驗計價時確認之工程保留款為5,335,246元，上訴人自應返還。上訴人則辯稱上開金額係按完成9.6653%計算而得，但實際僅完成8.063%，結算金額僅44,258,206元，故保留款金額僅為4,425,820元，且因被上訴人違約不繼續施工致上訴人重新發包，延誤工程受有31,472,808之損害及多支出52,384,988元工程費用，得請求被上訴人賠償，其於本件主張與被上訴人請求之債權抵銷等語（本院卷卷㈡145頁）。
查上開第二次估驗計價，係經兩造確認，被上訴人所完成之數量為9.6653%，已如前述，上訴人並未提出任何證據，證明該項估驗有與事實不符之處，自不能但憑其事後單獨所為之中途估驗，認被上訴人僅完成8.063%，是被上訴人依該估驗單所載金額，請求上訴人返還工程保留款5,335,246元，自屬有據。再者，本件係不可歸責於被上訴人之事由，經被上訴人依系爭契約終止，則就上訴人稱之重新發包所受工程延期之損害及多支付之工程費用，被上訴人自無賠償義務，是上訴人據以主張與被上訴人請求之金額抵銷，為無理由。
五、依上說明，被上訴人依系爭契約第22條第2項第5款，請求上訴人返還系爭保證書，並依第28條第3項，請求上訴人給付
㈠、㈢、㈣、㈤及㈥共1,741,430.5元、營業稅87,071.5元及工程保留款5,335,246元，合計7,163,748元，暨自起訴狀送達翌日即91年5月9日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。
參、備位部分：被上訴人先位主張依契約法律關係為請求既有理由，則於同一事實範圍內，即無成立不當得利之餘地，故就依上開契約關係不能請求之金額，亦不能依不當得利之法律關係為請求，是本院自無就其備位主張之不當得利法律關係，予以裁判必要。
肆、綜上所述，被上訴人本於系爭契約，請求上訴人返還系爭保證書並給付7,163,748元，暨自起訴狀送達翌日即91年5月9日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。上訴人主張抵銷抗辯則無理由。上開被上訴人請求應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於應予駁回部分（即929,173元），原審判命上訴人給付並為假執行宣告，則有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。
伍、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年12月29日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官呂太郎正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年1月3日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。