裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2112號刑事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2112號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2921
4號），本院判決如下：
主文甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂，處有期徒刑肆年；又傷害人之身體，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、甲○○染有施用第一級毒品海洛因之惡習，於民國95年11月
3日12時30分許，因毒癮發作欲向戊○○購買海洛因施用，遂央求不知情之友人丁○○（業經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載其前往購買毒品，並以0000000000號行動電話撥打戊○○使用之0000000000號行動電話與之聯繫（戊○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌由本院另案審理中），約定在高雄縣旗山鎮縣道臺28線公路與樂河街交岔路口處進行交易，嗣於同日13時18分許，丁○○、甲○○先行開車抵達上址約定地點，並將車停放路旁等候，戊○○隨即亦駕駛車牌號碼0000000號自用小客車到達現場，併排停妥於丁○○所駕駛上開車輛之左側後，甲○○旋獨自下車並自戊○○所駕駛車輛之右前車窗探頭進入戊○○車內進行毒品交易，因甲○○身上僅攜帶現金新台幣（下同）300元，未有足夠金錢得以購買，為解毒癮，仍要求戊○○通融交付海洛因，戊○○不從，甲○○竟意圖為自己不法之所有，自褲袋中取出預藏之客觀上足以對人之生命、身體之安全造成危害，可為兇器之菜刀1把，持以示之戊○○，依此脅迫手段恫嚇戊○○交出毒品，至使戊○○不能抗拒，惟因戊○○見狀緊急升起右前車窗並加速倒車而未得逞；甲○○因強盜毒品未果，為阻止戊○○繼續倒車及令其將車窗放下，另基於傷害之犯意，揮舞手中之上開菜刀朝戊○○右手臂砍去，致戊○○受有右上臂深部撕裂傷合併伸肌韌帶斷裂及右側第4指斷指等傷害。嗣因戊○○受傷後前往財團法人高雄義大醫院就醫時，經該院醫師發現戊○○身上藏有第一級毒品海洛因5包，通報警方，並經警調閱路口監視錄影帶，再於翌日18時40分許，由甲○○引領員警前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號藏放兇刀之處所，起出上開菜刀1把扣案，而查悉上情。
二、案經戊○○訴由高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力有無之審認）：
一、證人即告訴人戊○○於警詢中之證述無證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，被告及辯護人爭執證人戊○○於警詢中所為陳述之證據能力，因證人戊○○業經本院傳喚到庭作證，而其於本院審判期日所為之證述情節，核與其於警詢中所為之陳述情節均相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，本院因認證人戊○○於警詢中所為之陳述，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人丁○○於警詢、偵查中之證述、證人 張德文 、 張輝文 於偵查中之證述、證人戊○○於偵查中之證述，另卷附財團法人義大醫院診斷證明書、財團法人義大醫院96年4月6日義醫字第09600453號函、高雄縣政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押照片3張、路口監視錄影器之翻拍照片14張、行動電話0000000000、0000000000號行動電話通聯記錄等，雖均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上皆屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院言詞辯論終結前並未聲明異議，又本院審酌上開言詞陳述及書面證據作成時之情況，並查無違法取證或其他不法之情狀，做為本案之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固就於前揭時、地，以電話聯絡戊○○向其購買毒品海洛因，之後並持菜刀砍傷戊○○，致其受有前揭傷害之事實坦承不諱，惟否認有何強盜之犯行，辯稱：伊與戊○○之前並不認識，案發當天係以0000000000號行動電話撥打戊○○所使用0000000000號行動電話，約定交易500元之海洛因毒品，之前伊曾向戊○○買毒品，戊○○卻只拿了錢就跑，菜刀並非伊事先準備好的，而係恰巧擺在丁○○車上，因見到前來賣毒品的是戊○○，才持該把菜刀下車，走近其車輛副駕駛座旁之車窗，將頭伸入車窗內要求戊○○還錢，戊○○一緊張竟將車窗升起，並倒車要走，伊才以菜刀砍了其3下 云云 。經查：
㈠被告於前揭時、地，以行動電話與告訴人戊○○聯絡購買毒
品海洛因之事，約定在高雄縣旗山鎮縣道臺28線公路與樂河街交岔路口處進行交易，嗣於進行毒品交易之際，甲○○因身上未有足夠金錢得以購買毒品，故要求戊○○通融交付海洛因，戊○○不從，甲○○遂取出預藏之菜刀1把，並在戊○○面前亮出該把菜刀，脅迫戊○○交出毒品，至使戊○○不能抗拒而強盜等事實，業據被告於警詢、偵查中供承：因伊要向戊○○購買毒品，但身上現金不足，戊○○不肯賣，並將車窗升起把伊夾住，伊情急之下，便拿出菜刀向戊○○之右手砍下；伊在戊○○所駕駛車輛之右前車窗交易毒品，因錢不夠，戊○○不肯賣，伊就拿菜刀出來要嚇戊○○，要戊○○一定要賣給伊，之後戊○○便把車窗關起來把伊夾住，所以伊才砍戊○○的手，但戊○○又倒車，伊才又砍了戊○○好幾刀，戊○○才將門打開讓伊走等語明確（見警卷第
9頁、偵查卷第21、33頁），核與證人丁○○迭於警詢、偵查及本院審理時證述：案發當日甲○○說是要去向戊○○買毒品，遂由伊開車載甲○○抵達旗山旗南一路往阿蓮方向之十字路口，甲○○自己下車處理，伊見到戊○○的車子一直退，甲○○也跟著車子退；伊與甲○○等人案發當天在庄裡喝酒，喝完酒後甲○○便叫伊開車一同去旗山，伊不知道甲○○將切水果用的菜刀帶到車上，抵達現場後，甲○○下車時將菜刀從身上拿出來，伊才知道，甲○○是等到車旁有一輛車停下來才下車，下車後便將頭伸入該車內，之後便見到甲○○被車窗夾住，且車子往後退，伊便趕快將車迴轉，等甲○○上車後才說沒有買成等情節相符（見警卷第13至15頁、偵查卷第19至20頁、本院卷第67至69頁），且證人即告訴人戊○○於本院審理中亦結證稱：出院後才發現並無錢財遭甲○○搶走等語（見本院卷第64頁），再參諸現場監視錄影器翻拍照片共14張所示（見警卷第28頁至第34頁），益證被告與證人丁○○前揭關於被告持菜刀強盜告訴人毒品未得逞部分之陳述當確有其事；此外，關於被告於毒品交易不成後，再持菜刀揮砍告訴人戊○○，致其受有右上臂深部撕裂傷合併伸肌韌帶斷裂及右側第4指斷指等傷害，惟未達重傷害之程度乙節，則業據被告於本院審理中供承不諱，並有告訴人於偵查、本院審理中之指訴（見偵查卷第22至23頁、本院卷60至66頁），及財團法人義大醫院診斷證明書1紙、扣案物照片3張、財團法人義大醫院96年4月6日義醫字第09600453號函1紙附卷可稽（見警卷第16、25、26、99頁），並有被告案發時所使用之菜刀1把扣案可資佐證。足認被告關於傷害部分所為之自白與事實相符，洵堪採信，是其所為攜帶兇器強盜未遂、傷害等行為，均堪以認定。
㈡被告嗣於偵查、本院審理中雖翻異前詞改以前揭情詞置辯，
惟觀諸被告就前往與告訴人為毒品交易時何需攜帶刀刃長達17公分、寬約6公分之菜刀乙節所為供述（見警卷第26頁），先於警詢中供稱：因之前有使用這把刀切水果，便隨身放置在右前褲袋，之後就去買毒品，沒有預謀犯案云云（見警卷第9頁），嗣於偵查中改稱：之前伊朋友有遇到要買毒品，出賣人拿完錢就跑掉了，所以伊才會帶刀子在身上，以防出賣人拿了錢之後就跑掉云云（見偵查卷第34頁），再於本院準備程序中辯稱：之前伊曾向戊○○買毒品1000元，戊○○卻只拿了錢就跑，菜刀並非伊事先準備好的，而係恰巧擺在車上，因見到前來賣毒品的是戊○○，才自丁○○車上副駕駛座旁取出該把菜刀下車云云（見本院卷第44頁），顯見被告對於攜帶刀刃至案發現場之目的前後所述迥異，且扣案之菜刀刀刃長度非短，攜帶實屬不便，衡諸常情，若非情非得已或另有圖謀，一般人實無將此刀刃無端隨身攜帶之必要，而被告竟將此利刃置於右褲袋中下車進行毒品交易，其動機為何顯已然難不啟人疑竇，另參諸被告於警詢中供陳：伊係第1次向戊○○購買毒品等語（見警卷第10頁），此顯與其前開於本院準備程序中供稱：因要討回戊○○之前與伊毒品交易所積欠之1000元，始攜帶菜刀下車云云相互矛盾，就此嗣於本院審理中訊之被告竟又改稱：之前是戊○○載朋友來賣伊，戊○○的朋友將錢拿走，但沒有將毒品給伊云云（見本院卷第79頁），足見被告前後供詞反覆，對於其何以攜帶菜刀至案發現場之目的復均未能為合理之交代，佐以被告上開於偵查中供承：拿刀出來是要嚇戊○○，要戊○○一定要賣毒品給伊等語，可證被告係預謀以強暴或脅迫方式令告訴人交付毒品，始隨身攜帶菜刀前往與告訴人進行毒品交易。此外，被告既與告訴人約定購買500元之海洛因毒品，但身上卻僅攜帶300元之現金，此情亦經被告供述在卷可稽（見警卷第9頁、本院卷第44頁），而海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，業經政府嚴禁流通，並強力查緝，一般毒品交易，風險甚高，稍一失慎將面臨法律之嚴厲制裁，故海洛因之市價不斐，物稀價昂，均係以微量單位計價，毒品出賣者當無端折價出售毒品之可能，又查被告自91年間即曾因施用毒品而遭觀察、勒戒，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是被告既為染有施用毒品惡習之人且有交易毒品之經驗，對此當無不知之理，從而，被告於本院準備程序中辯稱：伊當天只帶300元，因聽人家說只要有錢就會賣云云（見本院卷第44頁）顯屬無稽，故從被告明知身上攜帶不足額之現金仍前往與告訴人進行毒品交易此節觀之，益證被告隨身攜帶菜刀前往毒品交易現場之動機係在脅迫告訴人交付毒品已灼然至明。
㈢又據告訴人於偵查及本院審理中之指訴，雖均指稱被告有持
刀強盜金錢未遂之情，惟否認有為毒品交易，並於偵查及本院審理中結證稱：伊不認識甲○○，當天至案發現場是要停車買涼水，沒有與甲○○相約在該處碰面，當時伊在數錢，甲○○身體伸進車內右前座，並持刀砍伊手一刀，要伊交出金錢，所以伊才倒車，甲○○因此摔倒，伊才離開，且伊未使用0000000000號行動電話；當天伊至案發現場停車，右前車窗打開一半，正在數錢準備買東西之際，被告便衝進來持刀往裡面砍，伊才緊急升起右前車窗，並加速倒車；當時賣涼水之地方離伊停車之地方約3公尺，在對面車道，且因該處有停車，沒有辦法逆向停車云云（見本院卷第60至67頁），惟審酌下列事證，本院認告訴人之證詞非屬可信：
⒈被告案發當天係以0000000000號行動電話撥打戊○○所使用
0000000000號行動電話聯絡交易毒品海洛因之事，業據被告前揭供述明確，核與證人丁○○證述之情節均屬相符，業經敘明如前，參以卷附0000000000、0000000000號行動電話之通聯記錄（見偵查卷第51至76頁），顯示該2門號於案發當日即95年11月3日12時32分時起迄同日13時7分許止共有6次之通話記錄，又依路口監視錄影器翻拍照片顯示被告所搭乘丁○○駕駛上開自小客車抵達高雄縣旗山鎮縣道臺28線公路與樂河街交岔路口之時間為95年11月3日13時18分（見警卷第28頁），足見被告以0000000000號與0000000000號行動電話持用人通話之時間與本件案發之時間顯然相近；又依證人即0000000000號行動電話申設人張德文及證人張輝文於偵查中之證述（見偵查卷第92、96、97、105頁），足證張德文所申設之0000000000號之行動電話門號係輾轉出借於綽號 阿順 、住所在六龜、職業為砂石車司機、年約40歲之人，而此人便是戊○○，就此亦據證人戊○○於本院審理中證述無訛，惟改辯稱：伊確實有向張輝文借用0000000000號行動電話，但只是借一下云云（見本院卷第65至66頁），依此可證證人戊○○確曾使用過0000000000號之行動電話門號無疑；另再詳閱該門號通聯記錄於95年11月3日12時32分許與被告所持用之上開行動電話聯絡時，其基地台之位置係在高雄縣○○鎮○○路○○○巷○號之812樓屋頂（見偵查卷第40頁），亦核與證人戊○○在高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○號之租屋址相接近（見本院卷第66頁），從而，被告案發當天曾以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與戊○○聯絡碰面之情足堪採認，證人戊○○前開證稱：伊未使用過0000000000號行動電話，且未與甲○○相約在該處碰面云云，要無可信。
⒉另證人戊○○抵達上開案發地點時，係併排停車於已先抵達
現場之丁○○所駕駛車輛之左側，且該2併排車輛車身已近乎佔滿同向之2車道（該處為2線道），被告隨即下車自證人戊○○所駕駛車輛之右前車窗探頭入車內，此情觀諸案發現場之監視錄影器翻拍照片即明（見警卷第28頁至30頁），是倘如證人戊○○前揭所述，當時在該處停車之目的係數錢準備下車至對向車道買涼水，則其停車之位置當會緊靠路邊，而無與丁○○之車輛併排停車之必要，依此停車方式觀之，證人戊○○在該處停車顯係僅作片刻停留，而無久留之意，況若非其事先與被告約定在該處碰面，被告又豈能在證人戊○○一停妥車輛後，毫不猶豫地下車探頭進入其車內，足徵應以上開被告供述及證人丁○○之證詞為可信，證人戊○○前揭證述：當天至案發現場是要停車買涼水，停車後伊正在數錢準備買東西之際，因右前車窗打開一半，被告便自該處侵入持刀強盜云云均屬避重就輕之詞，委無可採。
⒊證人戊○○受傷後前往財團法人高雄義大醫院就醫時，經該
院醫師發現其身上藏有第一級毒品海洛因5包，遂通報警方等情，為證人戊○○於本院審理中證述無訛（見本院卷第65頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度偵字第29
251號證人戊○○涉犯販賣毒品一案之起訴書附卷可考，由此益證被告上開供述於案發時、地與戊○○相約碰面之目的係為交易毒品海洛因之情當確有其事，證人戊○○前開證述被告自伊右前車窗將頭探入，並持刀往裡面砍，係為強盜伊手上之金錢云云，顯係為脫免其販賣毒品之刑責而為與事實不符之證述甚明，本院自難以採認。
㈣綜上，被告於案發前已預見告訴人不願折價出售毒品海洛因
，此從其身上所攜帶之金錢不足以購買約定交易數額之毒品，及預藏菜刀1把於褲袋中，隨身攜帶前往進行毒品交易等情觀之，被告有持刀脅迫告訴人交付毒品之強盜犯意存在無疑，其前揭所辯，均顯屬飾卸之詞，委無足取，至告訴人證稱本件並無毒品交易之情云云亦非可信，而無礙上開事實之認定，併此敘明。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體之安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，此有最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。被告為本案強盜犯行所攜之菜刀1把，為金屬製成、質地堅硬，刀鋒銳利之利刃，此有扣案兇器照片3張附卷可證（見警卷第25、26頁），若以之揮砍他人身體，客觀上顯足以傷害人生命、身體之安全而具有危險性，屬兇器無訛。又按所謂「強暴」係指直接、間接對於他人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或被害人處於不能抗拒之狀態之謂；所稱「脅迫」則指對人之精神心理加以威脅逼迫，使生畏懼而不敢抗拒而言（最高法院94年台上字第7041號判決參照）。本件被告攜帶上述客觀可供兇器使用之菜刀1把，將上半身自告訴人駕駛車輛之車窗探入車內，並在告訴人面前亮出該把菜刀，命之交付毒品，已屬威脅告訴人之精神，使其心生畏怖，處於不敢抗拒之狀態，是核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪、第277條第1項普通傷害罪。公訴人認被告前揭攜帶兇器強盜未遂部分，係犯普通強盜未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，爰依法變更起訴法條，另公訴人認被告係以強暴之手段恫嚇告訴人交出毒品，惟衡之被告前開亮刀之行為至多僅屬以威嚇之方法使告訴人心理上產生恐懼，揆諸上開判決意旨，應屬「威脅」之範圍，此部分之公訴意旨容有誤會，附此敘明。被告所犯上開2罪名，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告已著手加重強盜犯罪行為之實行而不遂，應依刑法第25條第1項之規定論以未遂犯，並依同條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告年輕力壯，原本應有大好前程，竟僅為滿足毒癮公然攜帶兇器在上開公共場所，以暴力手段強盜他人毒品，並在強盜未果後持利刃傷害告訴人，告訴人因此所受之傷勢非輕，且迄今未與告訴人達成和解，復於犯後未能坦承全部犯行，難認有悔意，又前已曾因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒，此已敘明如前，素行非佳，兼衡其犯罪之手段、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告犯罪時間為95年11月3日，係在中華民國96年4月24日以前，所犯之刑法第277條第1項傷害罪部分合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定減刑條件，應依法減輕其宣告刑2分之1後，與不應減刑之刑法第330條第2項、第1項之強盜未遂罪部分之宣告刑，合併定其應執行之刑。至扣案之菜刀1把，雖係被告用以供本件犯行所用之物，且據公訴人聲請依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，惟被告否認此把菜刀為其所有之物（見本院卷第44頁），復無其他證據足資證明此扣案物屬被告所有，亦非屬違禁物，是本院自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第330條第2項、第1項、第277條第1項、第25條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第4條、第7條、第11條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年10月17日
刑事第十四庭審判長法官陳玉聰
法官莊珮吟法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月19日
書記官林慧芬附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。