臺灣高等法院108年度上易字第579號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第579號刑事判決

裁判日期：民國108年06月17日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第579號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告賴永鳳上列上訴人因被告犯竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院107年度易更一字第3號，中華民國108年1月16日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第5666號、第5747號、第17697號，原審認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，分別為下列行為：（一）於民國105年12月27日4時40分許，至新北市○○區○○街0段000號 周侑德 所經營「周記美食」前，以不明方式扯斷該店招牌之電線；復於同日凌晨4時43分許，在新北市○○區○○街0段000號 謝坤憲 所經營「 諸葛 烤魚王」前，以不明方式扯斷該店招牌之電線，均將之置於實力支配下後，任意棄置於路邊。（二）於
106年4月26日4時42分許，至新北市○○區○○路○○號1樓，持客觀上作為兇器之用之美工刀割斷 游孟儒 所擺放在該址騎樓娃娃機之電線，將之置於實力支配下後，任意棄置於路邊。因認被告分別涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌、第
321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：
（一）被告分別於上開時、地前往被害人謝坤憲、周侑德、游孟儒經營店家前，或以不明方式扯斷店家招牌之電線，或持美工刀割斷店家招牌之電線，並將電線取走等事實，為被告所不否認，並經證人謝坤憲、周侑德、游孟儒於警詢證述屬實，並有監視器翻拍畫面23張、現場照片4張、新北市政府警察局樹林分局106年5月8日新北警樹刑字第1063476222號函附卷可稽。
（二）被告固於警詢中坦承有徒手竊取電線，然於偵查中矢口否認有竊取行為，辯稱：店家罵我奧客，我心情不好才弄斷電線、我沒有偷的意思云云。惟經原審勘驗105年12月27日新北市○○區○○街0段000號店家之監視錄影光碟，僅見被告靠近案發現場並有拉扯動作，手上是否持有電線，於畫面上無法明確辨識，另就同路段110號店家監視器錄影光碟，被告除有拉扯動作外，並取走不明長條物體（見勘驗筆錄編號14、光碟播放時間為32秒），有卷附監視錄影光碟、原審勘驗筆錄在卷足查。而被告將上開電線弄斷後，隨意丟棄於路上，業經認定如前，而被告3次扯斷取走電線，並未扣得贓物，則本件除監視器翻拍畫面、被害人於警詢中之證述外，尚缺乏可認被告有竊盜之犯行。被告主觀上認為3次取走電線後，隨即丟棄於路上，其目的係情緒上之發洩，顯見被告扯斷取走電線時，至多僅有毀損他人物品之犯意，而無使自己或第三人取得類似所有人或持有人地位之意圖，即欠缺無不法所有之意圖，是被告辯稱並無竊取上開電線之犯意等語，難謂不能採信。本諸刑事訴訟罪疑唯輕之原則，自難僅憑被告拔取電線之事實，即遽認被告有竊盜罪之主觀不法所有意圖。此外，復查無其他積極證據足認被告有如檢察官所指刑法第320條第1項竊盜罪、第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜犯行。
（三）檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪、第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜之加重竊盜罪，惟法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法條之拘束，此觀諸刑事訴訟法第454條第1項第3款、第2項規定之反面解釋即明，換句話說，簡易判決應記載應適用之法條，假如與檢察官聲請書之記載相同，得予引用，反之，如認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載，依此，法院自得依審理結果於簡易判決中逕予變更應適用之法條（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第48號研討結果參照）。
（四）被告涉犯竊盜案，經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度偵字第5666號、第5747號、第17697號聲請簡易判決處刑，原審審理結果認被告所為均係犯刑法第354條毀損他人物品罪，依同法第357條第1項規定須告訴乃論，然犯罪事實被害人謝坤憲、周侑德、游孟儒於偵查中就被告所為涉毀損他人物品犯行均不予提出告訴（見106年度偵字第5666號卷第32頁、第33頁，106年度偵字第17697號卷第4頁），爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決等語【至被告所為如聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實一（一）部分，業經被害人 蔡秀玲 提出告訴，由原審以106年度簡字第5162號刑事簡易判決科處罰金新臺幣3,000元，檢察官不服提起上訴，經原審管轄第二審之合議庭以107年度簡上字第79號判決駁回上訴確定】。
三、經查：
（一）按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。是我國刑事訴訟之審判採彈劾主義，犯罪事實須經起訴，始得予以審判，但因起訴（或聲請簡易判決處刑）之方式不採起訴狀一本主義及訴因主義，而採書面及卷證併送主義，起訴書（或聲請簡易判決處刑書）須記載犯罪事實、證據並所犯法條，使法院以犯罪事實為審判之對象；然審判之認定事實、適用法律，由法官依職權進行之，故刑事訴訟法第300條規定科刑之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以期訴訟之便捷，但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平，並符合彈劾主義不告不理之旨意，法院須在不妨害公訴事實同一之範圍內，依職權妥適認事用法，則事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。
（二）本件檢察官聲請簡易判決處刑認被告於105年12月27日凌晨4時40分、43分許，先後到新北市○○區○○街0段00
0號（周記美食）、110號（ 諸葛烤魚王 ），以不明方式扯斷該店招牌之電線後任意棄置於路邊；另於106年4月26日4時42分許，至新北市○○區○○路○○號1樓，持客觀上作為兇器之用之美工刀割斷娃娃機之電線後任意棄置於路邊等行為，分別涉犯竊盜、加重竊盜罪嫌（見聲請簡易判決處刑書第1頁、第2頁），原審審理後認被告所為欠缺不法所有之意圖，均係成立刑法第354條之毀損他人物品罪（見原審判決書第3頁第1行至第4行、倒數第10行）。然此兩罪之公訴事實是否具有同一性而得以變更起訴法條，尚須就檢察官起訴被告實行竊盜不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益，與法院審理後所認定毀損不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益等是否同一加以判斷。若認被告事實上只實行一次侵害他人單一財產法益之「一行為」，僅檢察官起訴所建構之犯罪事實為竊盜罪（或加重竊盜罪）而法院審理後認成立毀損他人物品罪，認具有基本社會事實同一性，法院自得予以論罪科刑；若認定被告事實上不法行為之時間、地點、手法、侵害法益均有所不同，而不具基本社會事實同一性，當屬應分論併罰之數罪，自無變更起訴法條之問題。則本件檢察官聲請簡易判決處刑主張被告於上開時、地分別以不明方式扯斷被害人周侑德、謝坤憲所經營店家招牌之電線、持美工刀割斷被害人游孟儒所經營店家招牌之電線，將上開電線置於自己實力支配下後任意棄置，其所破壞之財產法益為電線（動產）之所有權與持有權等事實，核與原審認定被告「扯斷取走電線時，至多僅有毀損他人物品之犯意」等語（見原審判決書第2頁倒數第1行至第2行），兩者犯罪基本構成要件、侵害法益、罪質、原因事實是否同一，均未見原審詳予論述說明，事涉原審判決是否存有刑事訴訟法第379條第12款所定已有受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法，非無再行研求之餘地。
（三）又按被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，為憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域（司法院釋字第582號解釋參照），此防禦權包含消極性的緘默權（刑事訴訟法第
156條第4項後段）、無罪推定（同法第154條第1項）及積極性的受辯護人協助之權利，同法第95條所定訊問被告前之告知義務，其中第1、2款即屬於前者，第3、4款則屬於後者。而刑事訴訟法第95條第1項第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平；而所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含變更起訴法條後之新罪名，法院如欲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴書所引用之法條，應於其認為有新增或變更之時，隨時但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，始能避免突襲性裁判，以確保當事人之權益，否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引用之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第96條、第288條之1、第28
9條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已（最高法院88年度台上字第832號、第2282號判決意旨參照）。而依刑事訴訟法第3條規定，所稱當事人包含檢察官、自訴人及被告。是法院依簡易判決處刑，固不受檢察官聲請書所記載應適用法條之拘束，仍得依審理之結果於簡易判決中變更應適用之法條，惟為避免突襲裁判、確保當事人訴訟權益，不論是輕罪法條變更為重罪法條或重罪法條變更為輕罪法條，法院仍應踐行告知變更罪名之程序。本件檢察官聲請簡易判決處刑書主張被告涉犯刑法第
320條第1項竊盜罪、第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，原審認係成立同法第354條毀損他人物品罪，已如前述，然原審並未開庭告知變更法條供本案當事人（檢察官、被告）充分行使訴訟上攻擊防禦權，實已剝奪其正當法律程序之保障，揆諸前揭說明，原審所踐行之訴訟程序難謂於法無違，且此訴訟程序之重大瑕疵亦不能因上訴於本院而得以事後治癒。
四、綜上所述，原審認檢察官聲請簡易判決處刑之案件，無證據證明被告具有不法所有意圖而不成立刑法第320條第1項竊盜罪、第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，而逕認被告係犯同法第354條毀損他人物品罪，然就兩者原因事實、罪質、侵害法益等基本社會事實是否同一，未詳予論述說明，復未於審理過程中告知刑法第354條之罪名及變更檢察官聲請簡易判決處刑書中適用法條之旨，以利檢察官、被告就該罪名為辯論，對被告訴訟上之權益難謂毫無影響，非無再行研求餘地。檢察官提起上訴，雖未指摘及此，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷。又刑事訴訟法第369條第1項雖規定，第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決；但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。亦即第二審法院就前述上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除有該項但書情形得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決；然考諸刑事訴訟法第
369條第1項但書之規範目的，在於維護當事人之審級利益，蓋因原審不經言詞辯論逕為管轄錯誤、免訴、不受理之判決，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要。
本院審酌原審未踐行變更罪名之告知程序，即逕以新罪名論處，剝奪被告於原審審理時所應享有之憲法上正當法律程序之保障，其情形與第369條第1項但書所規定「第一審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決為不當」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當，不能因上訴於上級法院審判而得以治癒。從而，依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，顧及當事人之審級利益，實有將本案發回原審法院更為妥適裁判，並不經言詞辯論逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。
中華民國108年6月17日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國108年6月18日