裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1174號刑事判決
裁判日期：民國108年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1174號上訴人即被告 張育誠 選任辯護人 高啟霈 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第325號，中華民國108年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8010號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：上訴人即被告張育誠（下稱被告）經原審判決後就全案提起上訴，於民國108年6月5日本院審理時就持有毒品部分（即原判決事實欄一部分）撤回上訴，有審判程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第75、84頁），本院審理範圍僅限於原審判決被告販賣第二級毒品未遂部分（即原判決事實欄二部分），合先陳明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑2年2月，並就扣案之原判決附表二編號2所示含甲基安非他命成分之白色透明結晶6包（各含包裝袋1只，總驗餘淨重20.8576公克，總純質淨重20.1264公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，就扣案之同表編號3所示之分裝袋1批，依刑法第38條第2項規定宣告沒收，及就扣案之同表編號4至6所示之電子磅秤1個、勺子
3支、HTC牌手機1支（無門號卡），依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。並說明：扣案之原判決附表三所示之吸食器、手機，均無證據證明與本案犯罪有關，爰不予沒收。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告於本院審理時之自白，並承稱：如果真的有賣出，可以獲利新臺幣（下同）2,000元等語」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：被告於警詢筆錄中已明白表示是向「春菸新貨到」購買毒品，則被告所提供之線索是否因而查獲其他正犯或共犯，即有調查之必要。又被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，即使既遂，從中獲利金額亦有限，被告僅因偏差之價值觀及窘迫之經濟狀況致罹法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟相提並論，衡諸犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，足以引起一般同情，原審未依刑法59條規定減輕其刑，尚有未洽。又原審量刑時，未就被告實係獨子，與離婚之母親相依為命，且被告正值壯年，自不宜隔離社會過久致無法回歸責獻己力等情審酌論述，似有可議，請從輕量刑等語。
四、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告意圖營利，基於販賣第二
級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月20日17時28分前某時，利用扣案之HTC牌手機以網路連結至通訊軟體（Grindr），向不特定第三人兜售甲基安非他命，經執行網路巡邏之員警 鄭安博 偽裝為購毒者與其聯絡，雙方達成以5,000元交易甲基安非他命3公克之合意，其於同日18時許，在臺北市○○區○○街○○○○號5樓長虹大飯店153號房間內，將甲基安非他命3包販賣交予員警鄭安博時，經鄭安博表明身分而未遂之犯行，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，業於判決理由中論述綦詳；並說明依刑法第25條第2項規定減輕其刑，又依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，於量刑時復審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒，明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長施用毒品行為氾濫，惟因購毒者即員警並無購買甲基安非他之真意，因而販賣未遂，而其持有甲基安非他命純質淨重達20.1264公克之多，暨其擬賣出之甲基安非他數量為3包，重量3公克，犯罪後於偵審中自白犯行、已有悔意等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，已衡量刑法第57條各款量刑事由，並無明顯失當或不合比例原則之處。
㈡被告上訴主張於警詢筆錄中已供出毒品來源一節。按犯毒品
危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。就被告所稱於警詢筆錄中供出毒品來源為「春菸新貨到」一節，經本院向臺北市政府警察局信義分局函查結果，該分局函覆表示「本案本分局目前無查獲其他正犯」，有該分局108年4月29日北市警信分刑字第1083025988號函在卷可按（本院卷第58頁），是本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用甚明。
㈢被告上訴意旨又指：被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命
之犯行，即使既遂，從中獲利金額亦有限，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟相提並論，原審未依刑法59條規定減輕其刑，尚有未洽云云。然查刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告販賣毒品之目的乃在圖一己私利，欲販賣之金額達5,000元，其犯罪情狀並非顯可憫恕，且其上開販賣第二級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，又依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，已無情輕法重之情，應無刑法第59條規定之適用，被告上訴指原判決未依刑法第59條予以酌減為不當云云，並無可採。
㈣按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀，量處有期徒刑2年2月，已經從輕，並未有濫用其自由裁量之權限，尚無違法或不當之情形。被告上訴指其係獨子，與離婚之母親相依為命，且其正值壯年，不宜隔離社會過久，原審未審酌上情云云，惟原審量刑核屬妥適，被告對原審依職權裁量之事項任意指摘，請求本院再從輕量刑，要無理由。
五、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國108年7月3日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國108年7月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第325號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張育誠男26歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○○號選任辯護人高啟霈律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8010號），本院判決如下：
主文張育誠犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。
事實
一、張育誠知悉四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有，竟基於持有四氫大麻酚之犯意，於民國107年3月上旬之不詳時間，在臺北市○○區○○街○○○○號5樓長虹大飯店153號房間，向真實姓名年籍不詳之成年人取得如附表二編號1之四氫大麻酚1包（驗餘淨重0.1385公克）而持有之。
二、張育誠知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於107年3月20日17時28分前某時，利用其所有之HTC牌手機（即附表二編號6之物）以網路連結至通訊軟體（Grindr），以「FUN！可調歡迎自取」為暱稱，向不特定第三人兜售甲基安非他命。嗣經執行網路巡邏之員警鄭安博偽裝為購毒者與張育誠聯絡，雙方遂達成以甲基安非他命3公克新臺幣（下同）5,000元之合意，並約定於同日17時49分許在上開飯店同房間內進行交易。嗣張育誠於同日18時許，將如附表二編號2之甲基安非他命3包交予鄭安博，經鄭安博表明身分後，張育誠即為鄭安博逮捕，因而未遂，並於房間內扣得如附表二至三所示之物。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力未予爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、事實一部分訊據被告張育誠對事實一之犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（偵卷第27頁、第96-97頁，本院卷㈡第208頁），並有扣案含四氫大麻酚成分之綠色乾燥植株1包（驗餘淨重0.1385公克）、交通部民用航空局醫務中心（下稱民航局）107年3月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可佐（偵卷第35-45頁、第133頁），是認被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信，故其持有第二級毒品之犯行，應依法論科。
二、事實二部分
（一）訊據被告對事實二之犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（偵卷第26-30頁、第91-93頁、第95-97頁，本院卷㈡第126頁、第208頁），核與證人即員警鄭安博製作之職務報告所載內容相符（偵卷第31-32頁），並有扣案含甲基安非他命成分之白色透明結晶6包（驗餘淨重20.8576克）、被告於通訊軟體（Grindr）張貼之訊息翻拍照片、民航局107年4月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份可參（偵卷第35-45頁、第65-67頁、第177頁），又上揭甲基安非他命之總純質淨重逾20公克，亦有該中心107年4月17日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書可佐（偵卷第179頁），是被告此部分任意性自白與事實相符，應可採信。
（二）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供其自身亦亟需施用之毒品之理，況被告亦供承有從中賺取每包1,000元差價以牟利之意（本院卷㈡第126頁），是其所為販賣毒品犯行，自有營利之意圖，應可認定。從而，其販賣第二級毒品未遂犯行，應依法論科。
參、論罪部分
一、事實一部分核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
二、事實二部分
（一）按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。
（二）本件員警鄭安博佯稱為購毒者與被告聯繫交易毒品並相約見面，然因該員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告所犯事實一、事實二之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑之加重減輕事由：
（一）未遂犯部分：事實二部分，被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項部分：
1、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實二之販賣毒品犯行，於警詢、偵查、本院審理時均自白，已如前述，是依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
2、至辯護人雖請求就事實一之持有毒品犯行依同條例第17條第2項減輕其刑云云，而被告所犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，雖曾於偵查及審判中自白，惟與該條例第17條第2項減刑之要件不合，故辯護人此部分主張，洵不足採，附此敘明。
肆、科刑部分爰以行為人責任為基礎，審酌被告於本案前曾因施用毒品經觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。其明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，非法持有第二級毒品四氫大麻酚，又意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長施用毒品行為氾濫，惟因購毒者即員警並無購買甲基安非他之真意，因而販賣未遂；兼衡持有之四氫大麻酚重量非鉅（僅0.14公克），而持有甲基安非他命純質淨重達20.1264公克之多，暨其擬賣出之甲基安非他數量為3包，重量為3公克，又犯後於偵、審均自白犯行、已有悔意等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就持有四氫大麻酚部分諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收部分
一、扣案如附表二編號1之物，檢出含有四氫大麻酚成分，已如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯事實一之持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。至盛裝上開毒品之包裝袋，因沾黏毒品與之附合、無法析離，自應併予沒收銷燬。
二、扣案如附表二編號2之物，檢出含有甲基安非他命成分，已如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯事實二之販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。至盛裝上開毒品之包裝袋，因沾黏毒品與之附合、無法析離，自應併予沒收銷燬。
三、扣案如附表二編號4至6等物，均係被告所有供事實二犯罪所用之物，業經其供承明確（偵卷字第96頁、本院卷㈡第126頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪項下宣告沒收。附表二編號3之分裝袋1批為被告所有、預備供事實二犯罪所用之物，業據被告供陳在卷（偵卷字第96頁、本院卷㈡第126頁），應依刑法第38條第2項規定，於該罪項下宣告沒收。
四、扣案如附表三之物，均無證據證明與本案犯罪有關，爰不予沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官唐騏瑋提起公訴，檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國108年2月19日
刑事第八庭審判長法官邱瓊瑩
法官李陸華法官楊世賢上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張華瓊中華民國108年2月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑及沒收│├──┼──────┼──────────────────┤│1│事實一│張育誠持有第二級毒品，處拘役肆拾日，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案如附表二編號1之物沒收銷燬。│├──┼──────┼──────────────────┤│2│事實二│張育誠販賣第二級毒品，未遂，處有期徒││││刑貳年貳月。扣案如附表二編號2之物沒││││收銷燬，如附表二編號3至6之物均沒收。│└──┴──────┴──────────────────┘附表二┌──┬────────────┬────────────┐│編號│品名│備註│├──┼────────────┼────────────┤│1│含四氫大麻酚成分之綠色乾│民航局107年03月27日航藥│││燥植株1包（含包裝袋1只，│鑑字第0000000號鑑定書，│││淨重0.14公克，驗餘淨重│檢驗結果第1點（偵卷第133│││0.1385公克）│頁）。│├──┼────────────┼────────────┤│2│含甲基安非他命成分之白色│1、除販賣未遂之3包甲基安│││透明結晶6包（各含包裝袋1│非他命外，另在房間內│││只，總驗餘淨重20.8576公│扣得3包甲基安非他命。│││克，總純質淨重20.1264公│2、民航局107年4月17日航│││克）│藥鑑字第0000000號毒品││││鑑定，檢驗結果第1點（││││偵卷177頁）及航藥鑑字││││第0000000Q號毒品鑑定││││，檢驗結果第1點（偵卷││││179頁）。│├──┼────────────┼────────────┤│3│分裝袋1批│預備供事實二犯罪所用之物│├──┼────────────┼────────────┤│4│電子磅秤1個│供事實二犯罪所用之物│├──┼────────────┼────────────┤│5│勺子3支│供事實二犯罪所用之物│├──┼────────────┼────────────┤│6│HTC牌手機1支（無門號卡）│供事實二犯罪所用之物│└──┴────────────┴────────────┘附表三┌──┬───────────┐│編號│品名│├──┼───────────┤│1│大麻吸食器1組│├──┼───────────┤│2│安非他命吸食器1組│├──┼───────────┤│3│蘋果牌手機1支（含門號│││0000000000號SIM卡1張）│├──┼───────────┤│4│三星牌手機1支（含門號│││0000000000號SIM卡1張）│└──┴───────────┘