裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第2244號民事判決
裁判日期：民國90年12月07日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第二二四四號
原告甲○○被告乙○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告於原告所有土地即高雄市○○區○○段三小段四三六地號，面積四六
平方公尺，權利範圍全部，設定本金新台幣（下同）一百五十萬元之抵押債權（登記字號：民國八十八年六月一日三專字第０九四五五０號）及設定權利價值十萬元之地上權（登記字號：民國八十八年六月三日三專字第０九六一三０號）等不存在。
㈡被告應將上開抵押權及地上權登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）民國八十八年五月間，原告擬開設海產餐廳，需款購置設備，遂向被告要求借貸，被告同意原告以如聲明所示之系爭土地設定抵押權為擔保，借款一百五十萬元予原告，原告乃將土地所有權狀、印鑑證明、身分證影本等資料並簽立面額一百五十萬元之商業本票交付被告，詎被告即稱待代書辦妥抵押權、地上權設定後即可撥款，惟被告卻一直遲遲未將款項交付予原告，嗣經原告向地政機關申請土地登記簿謄本，始知在八十八年六月一日及三日即已辦妥抵押權及地上權之設定。嗣後原告即屢向被告催促其交付借貸款項，但被告均置之不理。
（二）按抵押權係為債權之擔保，乃從屬於主債權之權利，因而無論抵押權之發生、移轉、消滅均具有從屬性；抵押權之發生，以主債權之發生為前提，主債權若不發生，則抵押權亦不發生，主債權若無效，抵押權亦隨之無效，是為發生上之從屬性。且依照最高法院七十年度第十八次民事庭合議決議㈢：「．．．本件抵押權既登記為某甲本人債務人之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。」因本件被告始終未依消費借貸之合意交付一百五十萬元予原告，從而因消費借貸契約主債權既未成立，則本件抵押權基於從屬性原則自亦不復存在而應予塗銷。另被告亦利用辦理前述抵押權設定登記之便，同時於二日後（即八十八年六月三日）盜用原告之土地權狀資料在系爭土地上設定地上權。然原告根本未同意被告在系爭土地上設定地上權，且所謂地上權，依照民法第八百三十二條，乃是以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用土地之權，為擔保借款焉可能以設定地上權為方法，實令人殊難想像。從而該地上權亦自始欠缺與原告合致之意思表示，自應一併予以塗銷。
（三）綜上所述，系爭土地上所存之抵押權及地上權登記，已妨害原告於系爭土地上所有權之圓滿行使狀態。爰依民法第七百六十七條之規定，判決如訴之聲明。
三、證據：土地登記謄本一份。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：原告確實有於設定抵押權前後陸續向被告借用二十六、七萬元尚未償還，相關證據都在刑事偵查卷內，如原告業已清償，被告自當塗銷。且原告亦有告刑事部分，惟已獲不起訴處分確定。
丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九二四八號偵查卷宗及訊問證人 吳睿承 （原名 吳明江 ）。
理由
一、本件原告主張其於八十八年五月間因需款開設餐廳，而欲向被告借貸，被告表示必須以系爭土地設定抵押權為擔保，始願借款一百五十萬元予原告，原告乃將土地所有權狀、印鑑證明、身分證影本等資料並簽立面額一百五十萬元之商業本票交付被告，詎被告委託代書吳睿承（原名吳明江）辦妥抵押權、地上權設定後，始終未將該筆借款交付予原告，嗣經原告向地政機關申請土地登記簿謄本，始知已辦妥抵押權及地上權設定之情形。且嗣後原告雖屢向被告催促其交付借貸款項，然被告迄今仍置之不理。則原告所有之系爭土地上所存之抵押權及地上權登記，既已妨害原告於系爭土地上所有權之圓滿行使狀態。為此依民法第七百六十七條之規定，訴請判決如訴之聲明。被告則以原告確實有於設定抵押權前後陸續向被告借用二十六、七萬元尚未償還，如原告業已清償，被告自當願意塗銷登記等語資為抗辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又確認法律關係不存在之消極確認之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。若被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，已迭經最高法院著有十九年上字第三八五號、二十年上字第七○九號、四十二年台上字第一七○號判例揭明斯旨。次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條亦有明文規定。又金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，此即以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。而所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之，且當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若未能證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，亦經最高法院迭著有六十九年台上字第三五四六號判例、八十八年台上字第一八五八號判決、八十六年台上字第三八八○號判決，及八十一年台上字第二三七二號判決可資參照。再按，抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立，最高法院著有八十九年台上字第一○八六號判決可資參考。
三、經查：㈠本件系爭土地所擔保設定之抵押權為本金一百五十萬元之定額抵押權，存續期間
自八十八年六月一日起至八十八年十二月一日，而其所擔保者除上開定額之一百五十萬元外，雖另有制式化之利息、遲延利息及違約金之約定，惟此外並無其他已現存之特定債權之登記，此有高雄市政府地政處三民地政事務所八十九年六月二十三日高市地民一字第五三九五號函所附之系爭土地登記申請書等資料（附於台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九二四八號偵查卷宗第二十六頁，以下簡稱偵卷）及土地登記謄本一份在卷足稽，亦為兩造所不爭。由此可見，被告與原告設定本件抵押權時，就該登記資料以觀，被告並未提出任何原告已積欠被告一百五十萬元之資料；再依被告於台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九二四八號原告告訴被告詐欺之偵查案中所供述：（檢察官問：為何設定房子給你？）她請我幫她向銀行借款，代書吳明江可作證；（檢察官問：要向銀行借多少元？）一百五十萬元；（檢察官問：後來向銀行借否？）沒有申請到，因她只有土地沒有房子，所以不能借等語（見上開偵卷第十八頁背面及第十九頁），益證被告與原告雖設定本件定額一百五十萬元之抵押權，惟並非就任何之前已現存之債權予以擔保。是原告所稱伊並未積欠被告本件抵押權所擔保之一百五十萬元，洵看認定。則揆諸前揭最高法院之判決意旨，本件抵押權所擔保之債權既已不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立。原告據此訴請確認以原告所有之系爭土地設定擔保本金一百五十萬元之抵押債權不存在，即有理由。㈡被告雖一再抗辯，伊確有陸陸續續每次以二、三萬元零星借給原告，前後總計約
有二十六、七萬元云云。然查，被告就此抗辯借貸之事實，並無任何證人、借據可資證明，亦經其在上開刑案偵查中自承明確（見偵卷第十九頁背面、第六十九頁背面），而附於該偵卷第四十五頁之原告於八十七年八月三十一日所簽發面額五十萬元本票一紙，與本件設定一百五十萬元之抵押權無關乙節，復為被告於前揭刑案偵查中自認無訛；至被告所舉之農民銀行等存摺內頁影本，固有多筆數千元至數萬元之提款記錄，惟是否為被告所提出，或縱為被告所提出，然其用途為何？並不能據此即得以明證，尤不能遽以認定係借予原告之借款。是揆諸前揭法條規定及判例、判決要旨，被告既未能舉證以證明其與原告間之消費借貸關係存在，且亦無既存之債權已如前述，則依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。原告依此併予訴請被告應就系爭土地所設定之抵押權登記予以塗銷，於法自屬有據。
㈢又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其
土地之權，民法第八百三十二條定有明文。而所謂以行使地上權之意思，係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言，此參諸最高法院八十六年台上字第二九五號判決之意旨亦明。茲查，本件系爭原告之土地上登記有權利價值十萬元之地上權乙節，固有卷附之土地登記謄本及前揭附於偵卷高雄市政府地政處三民地政事務所八十九年六月二十三日高市地民一字第五三九五號函所附之系爭土地登記申請書等資料可證，而堪信為真實。惟依被告於偵查中所自承設定本件地上權係為了要繳一百多萬元之增值稅才予設定（見偵卷第八十九頁），顯未有能在原告土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言至明，此與證人即當時受被告委託承辦本件之代書 吳睿成 （原名吳明江）所述因系爭土地上有一間未保存登記之房屋，為能多一些擔保才受被告之託增加辦理地上權之情形一致，益證兩造間就系爭土地並無設定地上權之意。則揆諸前揭法條規定及判決要旨，被告與原告間既無設定地上權之意思表一致，其間自不存有地上權之設定關係。是原告訴請確認以原告所有之系爭不動產設定權利價值十萬元之地上權不存在，即屬有理，其併請被告應塗銷系爭土地所設定之地上權，亦應准許。
四、綜上所述，被告雖一再辯以其前後曾陸續借予原告約二十六、七萬元，並據此設定抵押權及地上權，惟均無法舉證以實其說，則原告之訴即應認為有理由。從而，原告依據民法第七百六十七條所規定除去妨害之物上請求權，訴請確認以原告所有之系爭土地所設定之抵押權所擔保之一百五十萬元債權及權利價值十萬元之地上權均不存在，即屬有理。其併請求被告應塗銷該抵押權及地上權，亦應予以准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月七日
臺灣高雄地方法院民事庭~B法官右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
~B法院書記官林誠桂中華民國九十年八月二十七日
五、再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又確認法律關係不存在之消極確認之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。若被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，已迭經最高法院著有十九年上字第三八五號、二十年上字第七○九號、四十二年台上字第一七○號判例揭明斯旨。次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條亦有明文規定。又金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，此即以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。而所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之，且當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若未能證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，亦經最高法院迭著有六十九年台上字第三五四六號判例、八十八年台上字第一八五八號判決、八十六年台上字第三八八○號判決，及八十一年台上字第二三七二號判決可資參照。
六、茲查，被告固主張其於八十二年至八十四年間陸續借款及代償原告之被繼承人 林國華 之債務，經二人於八十五年一月四日前會算後總計有一千九百萬九十二萬八千元之借款，並予設定最高限額抵押權等情，惟經原告所堅詞否認，且依本院所調取之被告各金融機構帳戶內往來資金所示，並參酌被告所自承之職業所得、收入，其並無此資力；且被告所主張之前揭八筆「借款」，除其中代償林國華向高雄縣仁武鄉農會借款之本息、違約金九十萬三千元部分，提出原告所不爭執之繳款證明外，其餘均無任何資金往來、交付之證據以資證明，且所舉之證人又多語焉不詳，或屬至親，均無法證明被告與林國華間確存有金錢借貸關係發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致之事實，是其等證詞，自難遽採；而就上開代償林國華向高雄縣仁武鄉農會借款之本息、違約金九十萬三千元部分，亦經林國華生前將其所有土地出租予 葉安心 、 梁春統 、 洪容欽 及 王建和 之租金抵償，就被告有收取租金之事實，亦經被告答辯狀中自認，並經證人王建和證述明確（見本院八十九年十月二十五日言詞辯論筆錄）。另其餘所稱代償部分，縱或屬實，亦係基於第三人之地位而代林國華為清償，其所取得者亦屬原第三債權人之權利，依被告所稱代償之各種情況，應為損害賠償之債權或會款或兄弟間應繼分之分攤，此均非本件最高限額抵押權所擔保之範圍至明。是揆諸前揭法條規定及判例、判決要旨，被告既未能舉證以證明其與原告之被繼承人林國華間之消費借貸關係存在。則原告訴請確認以原告所有如附表所示之不動產設定最高限額二千萬元抵押權所擔保之一千九百九十二萬八千元債權不存在，自屬有理，其併請被告應塗銷系爭土地所設定之最高限額抵押權登記，亦應准許。
八、綜上所述，被告雖主張其與原告之被繼承人林國華兼有消費借貸之法律關係存在，惟既無法舉證以實其說，則原告之訴即應認為有理由。從而，原告據此訴請確認以原告所有如附表所示之土地設定最高限額二千萬元抵押權所擔保之一千九百九十二萬八千元債權不存在，即屬有理，其請求被告應塗銷系爭土地所設定之最高限額抵押權登記，亦應一併予以准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高雄地方法院民事庭~B法官右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
~B法院書記官林誠桂中華民國九十年十月三十一日