裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1671號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1671號上訴人即被告 郭春華 上訴人即被告 林丹紅 上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第878號，中華民國102年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第11913號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以： 曾凱雯 於100年3、4月間，因至被告林丹紅所經營位於桃園縣楊梅市○○路○段○○○○號之早餐店用餐，而結識林丹紅，並經由林丹紅之介紹而認識被告郭春華。於100年6、7月間之某日，郭春華因身體健康不佳，希望其子即大陸地區成年男子 林忠偉 能夠至臺灣地區居住，以便就近照顧，郭春華、林丹紅即向曾凱雯表示是否願意與林忠偉認識，並與林忠偉結婚，以使林忠偉得以順利進入臺灣地區。曾凱雯明知林忠偉係大陸地區人民，不得以非法方法入境臺灣地區，且其本人及林忠偉均無結婚之真意，為使林忠偉得以假結婚之方式取得探親名義非法進入臺灣地區，仍與郭春華、林丹紅共同基於違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定之犯意聯絡，待林忠偉於100年7月15日進入臺灣地區後（該次進入臺灣地區之申請係由郭春華以探親之事由所申請），曾凱雯即於100年9月7日與林忠偉共同前往大陸地區，並於100年9月8日，與林忠偉在福建省福州市公證處辦理虛偽之結婚登記手續，而取得上開公證處核發之（2011）榕公證內民字第11197號結婚公證書，郭春華則負擔曾凱雯前往大陸地區所需之全部費用。曾凱雯於100年
9月14日返回臺灣地區後，再持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理驗證，而經海基會於
100年9月23日發予（100）核字第086123號證明。於曾凱雯取得海基會核發之上揭證明後，曾凱雯、郭春華及林丹紅即於100年9月26日，共同填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣人民申請大陸配偶來臺團聚資料表及保證書，連同上開結婚公證書、海基會證明，以及林忠偉財產證明、由林丹紅以曾凱雯之帳號所繕打與林忠偉聊天之QQ聊天網站紀錄、林丹紅及曾凱雯虛偽簽立之房屋租賃契約等資料，由林丹紅陪同前往內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊桃園縣專勤隊（下稱移民署桃園縣專勤隊)，而以配偶來臺團聚為由提出林忠偉入境之申請，嗣因資料尚有欠缺，曾凱雯即於100年11月17日至移民署桃園縣專勤隊實施面談時，自行撤回林忠偉來臺之申請案。後曾凱雯、郭春華及林丹紅再接續前開基於違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定之犯意聯絡，於101年4月23日，曾凱雯、郭春華及林丹紅再次擬具上開申請書等，並附具結婚公證書、海基會證明、QQ網站聊天紀錄、房屋租賃契約、生活照片及財產證明等，由林丹紅陪同曾凱雯提出林忠偉入境臺灣地區之申請。嗣於101年5月5日，移民署桃園縣專勤隊承辦人員前往曾凱雯之戶籍地進行現場訪查時，察覺曾凱雯並未實際居住於登記之戶籍地址，且網路聊天紀錄內容有異，然尚未確認曾凱雯為犯罪嫌疑人前，曾凱雯即坦承與林忠偉係假結婚，並自首而接受裁判等情，業據共同被告曾凱雯先後於移民署桃園縣專勤隊詢問時、偵查中及原審審理期日中以證人身分證述明確，並與證人即進行訪查之移民署桃園縣專勤隊人員吳英俊於原審審理期日所為證述互核相符，復有共同被告曾凱雯之入出境紀錄查詢、移民署桃園縣專勤隊訪查紀錄表暨所附照片、證實婚姻真實性準備資料明細、介紹人及交往過程簡述、結婚及出遊合影照片6張、房屋租賃契約、聯合徵信資料、林忠偉大陸地區及香港地區房產證明影本、QQ網站聊天紀錄、大陸地區人民入出臺灣地區申請書暨保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、海基會100年9月23日（100）核字第086123號證明、中華人民共和國福建省福州市公證處（2011）榕公證內民字第11197號結婚公證書、大陸人士來臺訪查資料查詢、不准狀況通知單、內政部入出國及移民署面（訪）談通知書暨權益須知及101年11月14日移署資處丹字第0000000000號函暨所附林忠偉入出國日期紀錄、申請入境資料影本等在卷可參。因認被告郭春華及林丹紅所為，係共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，皆應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，爰均量處有期徒刑6月等語。
三、本件被告郭春華、林丹紅不服原判決提起上訴，上訴理由均略以：郭春華與其子林忠偉分開已10餘年，係因郭春華身體狀況不佳，始欲使林忠偉來臺照顧自己，雖共同被告曾凱雯與林忠偉當下為假結婚，但也希望他們將來可以成為真正的夫妻，是被告二人所為係屬倫常，並無破壞國防安全及社會治安之危險，非如原判決所述之否認犯罪或犯後態度不佳、惡性非輕云云。再者，曾凱雯為累犯，刑度卻較被告二人為輕，被告二人行使自己之辯護權，卻遭指為犯後態度不佳，而較共犯曾凱雯判刑更重，原判決量刑顯有違辯護權行使之正當性原則及平等原則、比例原則云云。
四、經查：㈠原審綜合全案事證，認被告郭春華、林丹紅與共同被告曾凱
雯共同觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，已詳細論述認定之事實與證據，經核並無認定事實錯誤或違背法令之情形。再按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已審酌被告郭春華、林丹紅二人企圖以使曾凱雯與大陸地區男子林忠偉假結婚之方式，而讓林忠偉非法進入臺灣地區，可能對國防安全及社會治安造成相當之破壞及危險，惡性非輕，被告二人雖猶否認犯行，毫無悛悔之意，然其等之動機係為使林忠偉得來臺照顧郭春華，本於人倫之常，尚難加以苛責，並兼衡渠等之素行、智識程度均普通及行為分擔之輕重等一切情狀，均量處有期徒刑6月，所處刑度與罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。
㈡被告二人提起上訴，雖已坦承曾凱雯與林忠偉原本即為假結
婚，然觀之渠等於原審本即否認犯罪，均辯稱：曾凱雯自願與林忠偉結婚，並非假結婚，渠等並非欲使林忠偉非法進入臺灣地區云云，是原審量刑所審酌「被告郭春華、林丹紅雖猶否認犯行，毫無悛悔之意」，並無違誤，然原審判決同時亦斟酌「其等之動機係為使林忠偉得來臺照顧被告郭春華，本於人倫之常，尚難加以苛責」等情，並以此為重點，因而均量處被告二人有期徒刑6月，已是在所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪之法定刑度1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金內，因未遂而減輕，所能量處之最低刑度（依刑法第66條前段規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，故最低刑度即為有期徒刑6月以上），無從再予減輕，自無因為被告二人行使辯護權而有濫予加重刑責之情事。再者，共同被告曾凱雯亦同犯上揭罪名，雖為累犯，惟亦有未遂及自首二種減輕事由，應依刑法第
71條第1項規定，先加後減之，併應適用刑法第70條規定，有二種以上刑之減輕者，遞減之，其情形與被告二人不同，本應做不同處理，此與平等原則、比例原則並不相違，此部分上訴意旨容有誤會。
㈢此外，被告二人提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出
新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
五、至刑法第41條第3項規定：「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」因裁判確定後刑罰之執行，依刑事訴訟法第457條規定，係由檢察官指揮之，故被告二人得否適用上開規定，係屬檢察官職權行使範圍，法院無從斟酌，可由被告於裁判確定後，依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點及刑法第41條第3項之規定，向執行檢察官聲請准予易服社會勞動，以提供無酬之勞動服務，作為上開所處刑罰之替代措施，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年7月31日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官白光華法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國102年8月5日