裁判字號：臺灣高等法院100年上更(二)字第221號刑事判決
裁判日期：民國100年08月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更（二）字第221號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張國閔選任辯護人法律扶助洪惠平律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第716號，中華民國99年6月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第23286號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張國閔被訴販賣第一級毒品部分無罪；被訴持有第一級毒品部分免訴。
理由
壹、本件被告被訴之事實
一、按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。」刑事訴訟法第265條第1項定有明文。經查本件係臺灣桃園地方法院檢察署檢察官前經以97年度毒偵字第6003號對被告張國閔提起公訴，就其相牽連之案件（一人犯數罪），追加起訴。該97年度毒偵字第6003號於原審分98年度審訴字第1393號審理，於民國98年6月29日辯論終結（同年7月17日宣示判決），而檢察官係於98年6月10日向原審提起本件追加起訴，有臺灣桃園地方法院檢察署98年
6月6日桃檢玲字第23286字第45289號函、原審查註資料（見審訴卷第1頁）、宣示判決筆錄（見上訴卷第60、61頁）在卷可稽，本件追加起訴為適法。合先說明。
二、本件追加起訴書之「犯罪事實」欄雖記載略以：被告張國閔明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得意圖販賣而持有，竟先於某不詳時間、地點，向姓名年籍不詳綽號「 阿海 」之成年男子，以新臺幣（下同）五萬元之價格，販入不詳數量之第一級毒品海洛因，尚未販出之際，即於97年10月22日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因9包（毛重47.
5公克，淨重42.24公克）、分裝夾鍊袋1包、注射針筒2支、削尖吸管1支、安非他命吸食器1組、研磨機1台、電子磅秤1台、計算機1台及現金一千元，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。然第一審到庭實行公訴之檢察官於第一審99年6月2日審判時陳明更正為：被告張國閔明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，基於販賣第一級毒品之犯意，先於某不詳時間、地點，向姓名年籍不詳綽號「阿海」之成年男子，以五萬元之價格，販入不詳數量之第一級毒品海洛因，後於97年10月22日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因9包（毛重47.5公克，淨重42.24公克）、分裝夾鍊袋1包、注射針筒2支、削尖吸管1支、安非他命吸食器1組、研磨機1台、電子磅秤1台、計算機1台及現金一千元，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。起訴（或追加起訴）事實，在不影響案件起訴（或追加起訴）事實之同一性之情形，檢察官得更正事實及起訴法條，如係合法更正，法院應僅就檢察官更正後之犯罪事實審判，適用法條經檢察官更正後，法院適用該法條，亦不生變更檢察官起訴法條之問題。則本件被告被訴之事實，乃係第一審到庭實行公訴之檢察官於第一審99年6月2日審判時更正後之事實。
貳、證據能力刑事訴訟法第159條之3第3款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。又依同法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告及其辯護人於本院審理時，雖爭執證人 陳信宏 於警詢之證言之證據能力。惟證人陳信宏迭經原審、本院更一審傳喚、拘提無著，檢察官主張證人陳信宏於警詢時所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，得為證據等情，本院審酌陳信宏於警詢時所為之陳述情形，認檢察官主張之可信性及必要性，核屬有據，認有證據能力。至於陳信宏於偵查中向檢察官所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人均未主張有顯有不可信之情況，亦有證據能力，合予敘明。至陳信宏迭經原審、本院更一審傳喚、拘提無著，致被告事實上於審判中無從行使其詰問權，乃係另一問題。
參、實體部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若有關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
二、公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人陳信宏於警詢之證述，並有扣案之第一級毒品海洛因、分裝夾鍊袋、削尖吸管、研磨機、電子磅秤、計算機及一千元等物，及照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11937號起訴書（以上見追加起訴書證據清單）、證人陳信宏於偵查中之陳述、陳信宏之尿液報告二份、扣案毒品之檢驗報告及扣案毒品（以上見臺灣桃園地方法院檢察署檢察官補充理由書，附於訴字卷第109頁至第116頁反面）等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何檢察官所指之犯行，辯稱：扣案海洛因是伊向「阿海」以五萬元買來供己施用，伊每天都會施用海洛因，因1次買大量比較便宜，當時伊剛好又有錢，故買了五萬元之海洛因。扣案之毒品不是拿來賣的，是自己施用的等語。辯護人則為被告辯護稱；被告先前沒有販賣毒品之前科紀錄，不能以查獲毒品量多即認定被告有販賣毒品，且證人陳信宏於警詢之證述並無其他佐證，所稱向被告購買海洛因五次，均以電話連繫，但97年10月18日至同年月22日被告與陳信宏之手機間並無通聯，況查獲當時陳信宏所持有海洛因之純度亦與被告所持有海洛因之純度不同，顯非購自被告，被告並無販賣海洛因犯行等語。
三、經查：
(一)、本案檢察官所提出對被告不利之證據，有：1、警方於97
年10月22日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○○○路3段
647號查獲被告，並扣得其所有：海洛因9包，其中5包，合計淨重36.15公克（空包裝總重3.65公克），純度百分之四點一０，純質淨重1.48公克，另四包，合計淨重6.09公克（空包裝總重1.86公克），純度百分之五十二點二九，純質淨重3.18公克，電子磅秤一台，研磨機一台，計算機一台，分裝夾鏈空袋一大包、一小包，削尖吸管一支，注射針筒二支，安非他命吸食器一組，現金一千元等情，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、該等扣押物之照片及法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月14日調科壹字第09723042940號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第23頁至第28頁、第41頁）。2、前述扣案物，除計算機一台外，其餘均為被告所有，而其中電子磅秤係供被告用來秤毒品之重量，研磨機係被告用來研磨砂糖加入海洛因內稀釋使用，夾鏈袋是被告分裝海洛因時使用，削尖吸管是被告刮取毒品至夾鏈袋分裝時使用，針筒則是供被告測試毒品的純度時使用，而被告購入五萬元的海洛因後，再自行加以稀釋分裝等情，據被告於第一審審理時供承不諱（見訴字卷第121頁反面、第123頁）。3、警員於前開時、地在現場埋伏，見陳信宏出門正要離開時，上前盤查，陳信宏主動交出藏在右腳鞋襪間之海洛因一包等情，有本件刑事案件報告書及被告、陳信宏之警詢筆錄內之詢問事項可證。4、原審將陳信宏所持有該包海洛因，囑託法務部調查局鑑驗結果，確含有海洛因成分，其淨重0.23公克（空包裝重0.22公克），純度為百分之二十七點九二，純質淨重0.064公克，有該局98年10月12日調科壹字第09800504540號鑑定書可考（見訴字卷第63頁）。5、依證人陳信宏於查獲當日即97年10月22日下午5時47分警詢中證稱：我在上開時、地正要離開被告住處時，經警盤查時，我主動交出藏在右腳鞋襪間之海洛因一包，是以一千元跟「 阿光 」（指被告）購買，我跟被告認識四、五年，但不知道被告之真實姓名，我跟被告購買五次毒品，都是打電話給被告後就到被告家拿毒品，我帶警員到該址查獲的男子（指被告）就是「阿光」等語（見偵查卷第11頁反面至第13頁）；於同日晚上10時38分移送檢察官訊問時雖翻異前詞否認向被告購買毒品，然仍稱被查獲的毒品是被告的，且坦承伊警詢所供屬實（見訴字卷第114頁）。6、被告於原審供稱：當時我領了五萬元之保釋金，也有跟母親拿五萬元，跟父親拿二萬元，我還幫妹妹收帳，妹妹因此給我五萬元，另有幫母親賣金飾得款三萬多元也歸我等語（見訴字卷第122頁反面、第123頁）；嗣於本院上訴審準備程序時供稱：花五萬元買扣案的海洛因，我拿妹妹給我的錢及家裡的金子，我當時沒有工作，日常生活費跟家裡拿，我幫妹妹收帳，這是妹妹應該給我的報酬等語（見上訴卷第44頁反面、第45頁）；又於被查獲當日警詢中更坦認陳信宏到伊住處有以香菸摻入海洛因點燃施用海洛因等詞（見偵查卷第8頁）等證據資料。
（二）檢察官雖舉證人陳信宏於警詢之證言，執為本件被告販賣海洛因毒品之證據。然查證人陳信宏於警詢時雖稱：「（你所持有該壹小包的毒品價值為新台幣多少？）新台幣壹千元。」「（你找「阿光」玩何物？）我跟（他）拿第一級毒品海洛因。」「那警方在現場查獲你時，你主動交付藏放於右腳鞋襪內的第一級毒品海洛因，是否跟「阿光」購買的？）是」。其並證述向「阿光」購買海洛因五次，從97年10月18日至22日傍晚5至6時向「阿光」購買。其都是打電話給「阿光」後，就到他家拿海洛因等語（見偵查卷第11頁反面至第13頁）。檢察官於偵查時即詳為調查，業已調取被告之0000000000號、陳信宏之0000000000號電話，於97年10月18日至22日間之通聯紀錄，但實際上並無二人之通聯（見偵查卷第74頁至第82頁反面）。因之檢察官在追加起訴書及第一審審判時更正之犯罪事實，俱未主張被告於97年10月18日至22日間有販賣海洛因五次予陳信宏之犯行，僅將原追加起訴書之事實，由「意圖販賣而持有」，更正為自始即「基於販賣之犯意而販入」。蓋意圖販賣而持有，必須係因其他原因而先持有毒品（如原為施用而購買，或受贈或拾獲等），後始意圖販賣，何時起意圖須明確認定，並以證據證明。檢察官於第一審已更正起訴事實為被告基於販賣之犯意，先行販入扣案之毒品，未及賣出即被查獲。惟其於提起本件上訴時，復主張「依證人陳信宏之證述應足證明被告持有扣案海洛因且自行分裝為純度較低之小包裝，係基於販賣之意圖，故被告有意圖販賣而持有第一級毒品行為，足堪認定。」雖又再回復被告渉有意圖販賣而持有第一級毒品犯行之主張，然公訴人始終未引據證人陳信宏於警詢時之證言，主張被告有販賣海洛因予陳信宏五次之事實。陳信宏之警詢證言，核與事實有所不符，已如前述，且其於警詢後，於當日經警移送檢察官偵訊，即陳稱：「（提示移送意旨，意見？）沒有，毒品不是我的。」「（毒品是誰的？）張國閔。」「（有無向張國閔買毒品？）沒有」（見訴字卷第114頁正、反面）。其推稱海洛因不是伊的，是被告的，但明確陳述其並未向被告購買毒品等情。至其雖稱毒品係被告所有一節，然為被告所堅決否認，經原審法院依職權將陳信宏遭警查獲時扣得之海洛因1包，送請法務部調查局鑑定所含海洛因之純度，鑑定結果純度為百分之二十七點九二，有該局鑑定書可稽（見訴字卷第63頁），亦與被告持有本件扣案之海洛因純度不同，亦無從以有經被告分裝、稀釋之可能等詞，據以推測陳信宏所持有之扣案海洛因係來自於被告。
（三）扣案物品，除計算機外，其餘均為被告所有，均係被告所有，且扣案海洛因9包，其中5包，合計淨重36.15公克（空包裝總重3.65公克），純度百分之四點一０，純質淨重
1.48公克，另四包，合計淨重6.09公克（空包裝總重1.86公克），純度百分之五十二點二九，純質淨重3.18公克，有鑑定書可考（見偵查卷第41頁）；而其中電子磅秤係供被告用來秤毒品之重量，研磨機係被告用來研磨砂糖加入海洛因內稀釋使用，夾鏈袋是被告分裝海洛因時使用，削尖吸管是被告刮取毒品至夾鏈袋分裝時使用，針筒則是供被告測試毒品的純度時使用，而被告購入五萬元的海洛因後，再自行加以稀釋分裝等情，雖據被告於第一審審理時供承不諱（見訴字卷第121頁反面、第123頁）。然查被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定送觀察、勒戒後並強制戒治，嗣停止戒治付保護管束期滿，經檢察官以89年度戒偵字第342號為不起訴處分確定。復於91年間因施用第一、二級毒品案件，除經桃園地院裁定送強制戒治外，本次犯行並經該院以92年度訴字第789號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定。於94年間又因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經桃園地院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，經檢察官以96年度戒毒偵字第135號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見訴字卷第31至35頁）。至於扣案之物，其中安非他命吸食器一組，顯與被告被訴販賣海洛因之事實無關，公訴人就現金一千元部分，並未以之作為被告出售海洛因之犯罪所得（亦無證據足資證明），電子磅秤一台，研磨機一台，分裝夾鏈空袋一大包、一小包，削尖吸管一支，注射針筒二支，各該物品，雖得供販賣海洛因毒品之用，然亦均可供施用毒品者，便於施用毒品者分裝、稀釋之用；夾鏈袋可填裝體積微小之物品，甚或隨身攜帶毒品供己施用，則被告自承：上開物品供其施用海洛因之用，已非無據。扣案海洛因數量並非鉅量，參以被告確有長期施用海洛因之習慣，被告自承於查獲當日上午有施用第一級毒品海洛因等語（見偵查卷第33頁）。而其基於施用海洛因之犯意，於97年10月22日某時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號租屋處，以抽菸方式施用海洛因1次。嗣於同日下午5時許，在該處為警查獲等情，其經警採尿送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，施用海洛因犯行部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經桃園地院判刑確定，有臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第6003號起訴書、桃園地院98年度審訴字第1393號判決（見偵查卷第98至100頁，上訴字卷第60、61頁）。可徵被告自88年起迄本案為警查獲止，並未戒除長期施用海洛因之毒癮，固足認被告確有施用第一級毒品海洛因之行為，且本件查無任何積極證據足認被告於購入上開海洛因時，即有營利之意圖而得認其有販賣海洛因之犯行，自難遽認被告於購入上開海洛因之初，即基於意欲賣出營利之意圖而販入，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難逕認被告係基於販賣之犯意而販入扣案之海洛因毒品，應認被告最初係以供自己施用之意而購買上開海洛因。
（四）被告於原審雖供稱：當時我領了五萬元之保釋金，也有跟母親拿五萬元，跟父親拿二萬元，我還幫妹妹收帳，妹妹因此給我五萬元，另有幫母親賣金飾得款三萬多元也歸我等語（見訴字卷第122頁反面、第123頁）；嗣於本院上訴審準備程序時供稱：花五萬元買扣案的海洛因，我拿妹妹給我的錢及家裡的金子，我當時沒有工作，日常生活費跟家裡拿，我幫妹妹收帳，這是妹妹應該給我的報酬等語（見上訴卷第44頁反面、第45頁）。其供述購買海洛因毒品之金錢來源，施用毒品者經濟拮据時所多見，亦難以被告經濟欠佳，無穩定之工作收入來源，須向父母、妹妹索討金錢，甚至賣金子籌資購買毒品，一次購入較多之海洛因，即認其購入海洛因以營利，係基於販賣之犯意而販入扣案之海洛因毒品。至於被告於被查獲當日警詢中更坦認陳信宏到伊住處有以香菸摻入海洛因點燃施用海洛因等語（見偵查卷第8頁）。惟依前述檢察官於本件起訴事實並未主張陳信宏有向被告購買海洛因之事實（本院審理結果亦未認被告有售賣海洛因予陳信宏），則陳信宏於被查獲當日有無到被告住處以香菸摻入海洛因點燃施用海洛因一節，與被告被訴販賣毒品並無關聯，尚難執為論罪之依據。
四、施用毒品者，所稱向某人購買之供述的憑信性本不及於一般人，必須有補強證據以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。陳信宏雖甫出被告住處即被查獲，被扣得持有之毒品，然其於警詢之陳述與事實不符，且於偵查中即為不同之陳述，尚難以其前後不一且與事實不符之證言，即論被告以販賣第一級毒品之重罪。綜上所述，公訴人對起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告有販賣第一級毒品海洛因之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯販賣第一級毒品犯行，是不能證明被告有該部分犯行。
五、檢察官上訴意旨略以：（一）被告於97年10月22日偵查中供稱：扣案9包海洛因買來時即已如此分裝云云，嗣於98年1月
6日偵查中經檢察官質疑為何9包，其中5包純度為純度百分之四點一，其中4包高達百分之五十二點二九時，被告始改稱：係購買純度百分之五十二，經稀釋後有部分為百分之四點一等情，被告於審理時亦稱該部分係自行稀釋等語，是以，被告於97年10月22日偵查中顯然為隱瞞自行分裝以供販賣一情，而供稱：買來即已分裝為扣案之狀態，更何況，依被告於98年1月6日偵查中亦稱：通常係以十七萬元購買35公克海洛因等語，此亦較符合一般交易常情，是應以被告於偵查中及審理時供稱：有自行分裝一節為實在。（二）被告雖辯稱：係供自行施用方便而分裝云云，然倘係自行施用，何以扣案海洛因及依被告過去之交易習慣均1次購入鉅量之海洛因，更何況，被告並無穩定之工作及收入，又如何每次均購入鉅量海洛因，此顯不符常情。再者，雖被告於審理時辯稱：扣案購買海洛因之金錢來源係五萬元保釋金、向父母親取得七萬元、替胞妹收受帳款取得代價五萬元、為母親賣金飾得款三萬元云云，然此情何不於偵查中檢察官訊問金錢來源時說明清楚，是審理中所述金錢來源一情，顯示臨訟杜撰，不足採信。（三）雖證人陳信宏於偵查中陳稱：並無向被告購買毒品云云，不同於警詢時所稱：有向被告購買海洛因等情。然證人陳信宏於偵查中否認施用毒品，自然為脫免持有毒品罪責而就有無購買毒品一節加以否認，又證人陳信宏於97年10月22日在被告住處有施用海洛因行為，亦有其尿液之濫用藥物檢驗報告可證，是應以證人陳信宏於警詢時坦承自己有於97年10月22日在被告住處施用海洛因行為情節為實在，從而，證人於該次警詢時證稱：有於97年10月18日至同年月22日向被告購買5次海洛因乙情應屬可信，此亦應為證人陳信宏於97年10月22日施用海洛因之來源。職是之故，依證人陳信宏之證述，應足證明被告持有扣案海洛因，且自行分裝為純度較低之小包裝，係基於販賣之意圖，故被告有意圖販賣而持有第一級毒品行為，足堪認定等語。無非係就證人陳信宏之警詢陳述之證據證明力，為不同之評價，並以自己之說詞而為相異之主張，或仍執被告有販賣之意圖而販入扣案之海洛因等詞，而為指摘。俱非可採。
六、按是否為同一案件曾經判決確定而違背一事不再理原則，應予諭知免訴之判決，應就兩個各別提起之訴，分別觀察其所訴被告及犯罪事實之構成要素即犯罪之時間、場所、方法與其特定構成犯罪之事實是否同一以為斷（最高法院83年度台上字第6762號判決意旨參照）。又按實質或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（最高法院55年度第
4次民刑庭總會決議參照）。不能證明被告有被訴販賣海洛因之犯行，有如前述，惟因檢察官之起訴事實已主張：「97年10月22日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因9包（毛重47.5公克，淨重42.24公克，合計純質淨重4.66公克）」等情。
而上開扣得海洛因9包（毛重47.5公克，淨重42.24公克，合計純質淨重4.66公克）之持有海洛因部分，公訴人認此部分與起訴販賣海洛因部分有實質上一罪（吸收）關係，而本案被告持有上開海洛因部分為其自承，並有上開毒品扣案可佐，事證明確，本應改適用毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，予以論罪科刑。惟被告於本案為警查獲時，併為警移送其基於施用海洛因之犯意，於97年10月22日某時許，在桃園縣觀音鄉前揭租屋處，以抽菸方式施用海洛因1次。嗣於同日下午5時許，在該處為警查獲，並扣得海洛因9包（毛重47.5公克）、分裝夾鏈袋1包、注射針筒2支、削尖吸管1支、安非他命吸食器1組、研磨機、電子磅秤及計算機各1台（均為另涉犯販賣毒品案件之證物）等情，其施用海洛因犯行部分，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，並由桃園地院以98年度審訴字第1393號判決，論被告以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑9月確定在案，有本院被告前案紀錄表、上開案件宣示判決筆錄列印本、存卷可參（見上訴字卷第21頁，第60、61頁）。被告持有海洛因後，復進而施用，其施用前後持有上開海洛因毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，二者間具有吸收犯之實質上一罪關係，被告於本案持有扣案海洛因犯行，乃前開案件之施用第一級毒品前後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收。被告施用第一級毒品犯行既經判決確定，依上開說明，本件就被告被訴持有海洛因部分，應另諭知免訴。
七、原審就檢察官更正前之被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，及更正後之被告被訴販賣第一級毒品之犯行，二者均加以審判，已與前述認檢察官之就事實為適法之更正，應僅就更正後之事實加以審判之法則，顯有不合。又按毒品危害防制條例就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有第一級毒品，分別明定其處罰。此等犯罪皆以持有第一級毒品，為其基本犯罪事實，僅持有以外之製造等罪係以高度行為吸收低度之持有行為，而僅論以該製造等罪。
故起訴之基本事實如為持有第一級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品之犯行予以審理（參照最高法院100年度台上字第3048號判決，該案判決係就第二級毒品而為論述）。毒品危害防制條例就販賣第一級毒品，定其處罰。此一犯罪以持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅持有以外之販賣罪係以高度行為吸收低度之持有行為，而僅論以該販賣罪。故起訴之基本事實如為持有第一級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品之犯行予以審理。原審未就檢察官起訴被告持有扣得之海洛因9包（毛重47.5公克，淨重42.24公克，合計純質淨重4.66公克）部分，依法諭知免訴，亦有未合。檢察官所執上訴理由，雖無足取，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷，並就被告被訴販賣第一級毒品海洛因部分為無罪之諭知；另就持有第一級毒品海洛因部分為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國100年8月19日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官崔玲琦法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖麗蓮中華民國100年8月23日