裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2785號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2785號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人洪惠平律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第716號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第23286號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 。扣案第一級毒品海洛因共玖包（毛重肆拾柒點伍公克、淨重肆拾貳點貳肆公克、暨無法析離之包裝袋玖個）均沒收銷燬之；扣案之分裝夾鍊袋壹包、削尖吸管壹支、研磨機壹臺、電子磅秤壹臺、計算機壹臺均沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2878號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第3324號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治付保護管束出所，於89年6月16日保護管束期滿停止戒治未經撤銷而視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第342號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，再犯因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2821號裁定送強制戒治，復經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第3088號裁定停止戒治付保護管束出所，因毒品危害防制條列修正報結，本次犯行並經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第789號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；另於90及92年間，分別因妨害風化、贓物案件，分別經臺灣桃園地方法院以90年度壢簡字第1268號判處有期徒刑4月、92年度壢簡字第967號判處拘役40日確定；上開有期徒刑10月、4月及拘役40日經接續執行，甫於94年1月23日縮刑期滿執行完畢。又於94年間因施用一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年毒聲字第1982號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院以95年毒聲字第902號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於96年4月2日執行完畢出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年戒毒偵字第135號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可，不得擅自意圖販賣而持有，竟先於某不詳時間、地點，向姓名年籍不詳綽號「 阿海 」之成年男子，以新台幣（下同）5萬元之價格販入不詳數量之第一級毒品海洛因，原為供己施用，嗣因其所購得之海洛因數量遠超過其個人短期內施用之所需，竟萌意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，將所持有海洛因稀釋、分裝為9包，伺機轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利，惟在尚未販出之際，於97年10月22日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號為警查獲（其施用第一級毒品、第二級毒品部分，業據臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1393號各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年確定），並扣得其所有之第一級毒品海洛因9包（合計毛重47.5公克、合計淨重42.24公克、暨無法析離之包裝袋9個）、分裝夾鍊袋1包、注射針筒2支、削尖吸管1支、安非他命吸食器1組、研磨機1台、電子磅秤1台、計算機1台，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查：本案認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人、被告及其其辯護人於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本案以下認定事實所引用之證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固對於上揭時地為警查獲持有上開扣案之第一級毒品海洛因9包（合計毛重47.5公克、合計淨重42.24公克、暨無法析離之包裝袋9個）、分裝夾鍊袋1包、注射針筒2支、削尖吸管1支、安非他命吸食器1組、研磨機1台、電子磅秤1台、計算機1台等物坦承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品或販賣第一級毒品之犯行，辯稱：「扣案海洛因是伊向『阿海』以5萬元買來供己施用，伊每天都會施用海洛因，因一次買大量比較便宜，當時伊剛好有錢，故買了5萬元之海洛因，洵無意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行。」云云，經查：
㈠被告先於不詳時地，向真實年籍姓名均不詳、綽號「阿海」
之成年男子以5萬元購入海洛因後，於97年10月22日下午5時許，因證人乙○○自被告上址住處正要離去時，為埋伏警員盤查，經證人乙○○帶同警員進入屋內查獲被告，並在上址
2樓房間內扣得海洛因9包、分裝夾鍊袋1包、注射針筒2支、削尖吸管1支、安非他命吸食器1組、研磨機1臺、電子磅秤1臺、計算機1臺等情，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（見偵查卷第7頁、第33頁、第34頁、第72頁，原審卷第121頁反面，本院99年9月23日審判筆錄），並有證人乙○○於警詢中之證述、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵查卷第12頁、第17頁、第23頁至第26頁）在卷可稽。扣案之疑似毒品物質9包，經送法務部調查局鑑定結果，認送驗粉末檢品5包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重36.15公克（空包裝總重3.65公克），純度4.10％，純質淨重1.48公克：送驗碎塊狀檢品4包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重6.09公克（空包裝總重1.86公克），純度52.29％，純質淨重3.18公克，有該局97年11月14日調科壹字第09723042940號濫用藥物實驗室鑑定書可稽（見偵查卷第41頁），堪信為真。
㈡按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，
於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號及96年度台上字第3859號判決意旨參照）。又所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。被告雖辯稱持有 上開愷 他命僅為供己施用，並無販賣之意圖云云。然查：
1.被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後並強制戒治，嗣停止戒治付保護管束期滿，經檢察官以89年度戒偵字第342號為不起訴處分確定。復於91年間因施用第一、二級毒品案件，除經臺灣桃園地方法院裁定送強制戒治外，本次犯行並經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第789號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定。於94年間又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，經檢察官以96年度戒毒偵字第135號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，足見被告確有長期施用海洛因之習慣。且被告於本件時、地為警查獲，經警採尿送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見97毒偵字第6003號卷第29頁），核與被告自承於查獲當日上午有施用第一級毒品海洛因乙情相符（見偵查卷第33頁），可徵被告自88年起迄本案為警查獲止，並未戒除長期施用海洛因之毒癮，固足認被告確有施用第一級毒品海洛因之行為，且本件查無任何積極證據足認被告於購入上開海洛因時，即有營利之意圖而得認其有販賣海洛因之犯行，自難遽認被告於購入上開海洛因之初，即基於意欲賣出營利之意圖而販入，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告最初係以供自己施用之意圖而購買上開海洛因。
2.被告雖辯稱扣案海洛因係供己施用，之前也都是買5、6萬元以上，會比較便宜云云。惟被告對其施用海洛因之數量、次數及扣案海洛因可施用期間等節，於偵查時供稱其一次施用海洛因之數量約0.3公克等語（見偵卷第71頁），於原審中供稱其每天會施用海洛因，如果稀釋多一點的話就會多用幾次等語（見原審卷第122頁背面）。綜合以上被告歷次供詞，扣案之第一級毒品海洛因9包合計淨重42.24公克，其中5包送驗粉末純度為4.10%，另4包送驗碎塊狀純度為52.29%，如依被告所述每次施用約0.3公克之消耗速度，被告至少約1500次以上始消耗完畢，少見施毒者屯積如此大量毒品供己施用，因就毒品之保存而言，海洛因會因空氣間之水氣而有受潮之情形，衡情一般人亦不致一次購買約42.24公克之海洛因，承受毒品因受潮而變質之風險。況被告初於偵查時供稱扣案之9包海洛因買來時即已如此分裝云云，嗣於98年1月6日偵查中及原審審理時均改稱購買純度52%，經稀釋後有部分為4.1%等語（見偵查卷第71頁、原審卷第123頁），且被告於原審審理時供承：扣案之電子磅秤是伊購買毒品時用來秤重的，因為伊常被騙，研磨機是用來研磨砂糖加在海洛因內再放入香煙內再抽，味道會比較好，加砂糖與葡萄糖二者味道會不同，夾鏈袋是伊分裝海洛因、安非他命方便出門用的，吸管是刮取毒品至分裝袋內，針筒是伊購買毒品時用以測試毒品的純度，用注射方式測試純度比較準，這2支針筒是剩下還沒用的，其他注射過的都已經丟掉了，伊平常都是用抽香煙方式來施用海洛因，只有在購買海洛因時才以注射方式測純度，計算機是原來房間內的等語（見原審卷第121頁反面），足認被告確實將購入之海洛因自行稀釋分裝。是被告於最先所稱買來時即分裝云云，顯係隱瞞自行分裝以供販賣之實情。再依被告於原審供稱：當時伊領了5萬元之保釋金，也有跟母親拿5萬元，跟父親拿2萬元，伊尚有幫妹妹收帳，她因此給伊5萬元，另有幫母親賣金飾得款3萬多元也歸伊云云（見原審卷第122頁反面、123頁），嗣於本院準備程序時供稱：花5萬元買扣案的海洛因，伊拿妹妹給伊的錢及家裡的金子，伊當時沒有工作，日常生活費跟家裡拿，伊幫妹妹收帳，這是妹妹應該給伊的報酬云云（見本院99年9月2日準備程序筆錄第2頁至第3頁），顯見被告並無穩定之工作收入來源，如何用以大量購入毒品，要與常情有違。被告所辯，核與一般施毒者多經濟狀況不佳且為躲避遭查緝之風險而少見持有大量毒品之常態相悖，應係被告犯罪後為掩飾其一次購買、持有如此大量海洛因之託詞，殆無疑義。
3.從而，被告辯稱扣案之海洛因9袋，僅供己施用云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。被告顯於購入扣案之第一級毒品海洛因後，見數量龐大，非短期內可施用完畢，而萌生伺機販賣營利之意圖而持有之。
㈢又被告於偵查中供稱：海洛因是向綽號「阿海」之人以5萬
元代價購得，其中只有8克海洛因，其他都是糖粉，且買來時已經分裝（見偵查卷第33頁、第34頁），被告於原審審理時改稱：扣案之5包海洛因是伊買回來，自己稀釋後再分裝以方便施用等語（見本院卷第123頁正反面），然因對毒品交易查緝嚴厲，販毒者一旦被查獲，會遭判處重刑，是一般販毒者多不以真實身份與購毒者接觸，聯絡方式亦甚為隱密，購毒者縱遭警查獲，對於毒品來源之上游亦未必吐實供出，且被告自警詢、偵查、原審及本院審理時，始終堅稱扣案海洛因係向他人購得，縱對購毒情節因記憶不清或刻意隱瞞導致前後陳述不一，然實無從以此逕認被告於購入海洛因當時即有販賣以營利之意圖，從而檢察官任指被告涉犯販賣第一級毒品罪，洵無可採。
㈣至證人乙○○於警詢中雖證稱：伊於上開時地正要離開被告
住處時，經警盤查，並主動交付藏在右腳鞋襪間之海洛因1包，是跟「阿光」（即被告）購買，該包毒品價值1千元，伊跟被告認識4、5年，但不知道被告之真實姓名，伊跟被告購買5次毒品，都是打電話給他後就到他家拿毒品云云（見偵查卷第11頁反面至第13頁），然其於同日檢察官訊問時則改稱：毒品是被告的，伊並未向被告購買毒品（見原審卷第114頁），可見證人乙○○為警查獲時扣得之海洛因1包，究竟是如何取得，其前後證述不一，證人乙○○於警詢中所稱係向被告購得該包海洛因一節，是否屬實，即有可疑，本即難逕採為不利被告之認定，且原審依職權將乙○○遭警查獲時扣得之海洛因1包，經送法務部調查局鑑定所含海洛因之純度，鑑定結果純度為27.92％，亦與被告扣案之海洛因純度不同，殊難認證人乙○○持有之海洛因係來自被告。本件除證人乙○○警詢中有瑕疵之證述外，並無其他確實佐證可供查證是否確實與事實相符， 洵難 據為認定被告有販賣第一級毒品之事實，附此敘明。
㈤綜上所述，本件由被告一次購買價值達5萬元之第一級毒品
海洛因共9包，且其中送驗粉末檢品5包合計淨重36.15公克（空包裝總重3.65公克），純度4.10%，另送驗快狀檢品4包合計淨重6.09公克（空包裝總重1.86公克），純度52.29%，顯逾一般人短期施用之數量，且有扣案之分裝夾鍊袋、研磨機、電子磅秤等分裝、販賣工具，足徵被告確有意圖販賣而持有扣案第一級毒品海洛因牟利之故意。
㈥本件事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。至於原審蒞庭之公訴人變更起訴之事實意旨以被告甲○○先在不詳時、地，以不詳價格購入海洛因後，隨毒品連同電子磅秤、分裝袋等物隨身藏置，欲伺機出售予不特定人牟利，因認其涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟為被告甲○○堅決否認，且販賣之時間、地點、數量、金額、對象或究係何種毒品或物品等犯罪構成要件事實，公訴人均未能舉證說明，以供查證，亦查無其他積極證據足資證明被告自始即有販賣第一級毒品之犯意而販入扣案之海洛因，自不足以遽認被告甲○○有販賣第一級毒品之犯行，已如前述，然此部分之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。又被告購買第一級毒品後至意圖販賣而持有毒品前之單純持有第一級毒品行為，為意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，附此敘明。被告前於90及92年間，分別因妨害風化、贓物案件，分別經臺灣桃園地方法院以90年度壢簡字第1268號判處有期徒刑4月、92年度壢簡字第967號判處拘役40日確定；上開有期徒刑10月、4月及拘役40日經接續執行，甫於94年1月23日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之意圖販賣而持有第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。末查，被告所犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年有上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，然本院考量扣案之毒品海洛因重量為47.5公克、合計淨重42.24公克，且被告並無證據證明被告販入扣案之毒品時即有以買賣毒品營利之意圖，而係買入毒品後，始萌生伺機賣出而牟利之意圖，其尚未賣出即被查獲之犯案情節，依本件被告甲○○實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，認如量處法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，爰依刑法第59條之規定，就所犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，減輕其刑，並先加後減之。
三、原審關於此部分未予詳察，逕以被告關於被訴意圖販賣而持有第一級毒品為無罪之諭知，即有未洽。此部分檢察官執以相同理由上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因係經政府公告列為第一級毒品，對人體健康均有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，猶意圖販賣而持有第一級毒品之數量9包，淨重為42.24公克，對社會及他人造成損害嚴重，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的係一時貪利，犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、扣案之第一級毒品海洛因共9包（合計毛重47.5公克、合計淨重42.24公克），暨上開扣案9包海洛因之包裝袋9個（具有防止毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸），與扣案之海洛已無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；扣案之分裝夾鍊袋1包、削尖吸管1支、研磨機1台、電子磅秤1台、計算機1台，均為被告甲○○所有供本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯罪分裝所用之物，業據被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至於扣案之注射針筒2支、安非他命吸食器1組及新台幣1千元與本案無涉，本院自無從諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年10月14日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳憲裕法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國99年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。