裁判字號：最高行政法院96年判字第1641號判決
裁判日期：民國96年09月14日
裁判案由：勞保
最高行政法院判決
96年度判字第01641號上訴人丙○○
乙○○丁○○兼共同法定代理人甲○○被上訴人勞工保險局代表人戊○○上列當事人間因勞保事件，上訴人對於中華民國95年2月22日臺北高等行政法院94年度訴字第60號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人等之被繼承人 謝金政 原以 臺東縣 消防局為投保單位，參加勞工保險為被保險人。謝金政前因肝硬化及食道癌，於民國92年8月22日(被上訴人收文日期)檢據申請殘廢給付，案經被上訴人審查，於92年11月14日核付勞工保險殘廢給付標準表第47項第7等級440日。嗣上訴人等以其罹患食道癌及肝硬化，於92年8月23日審定成殘，乃於92年11月20日(被上訴人收文日期)檢據申請殘廢給付，謝金政嗣於93年1月17日死亡。案經被上訴人審查，以謝金政之殘廢程度符合勞工保險殘廢給付標準表第46項第3等級，給付標準840日，惟查其以同一疾病於92年8月5日診斷殘廢，被上訴人已於92年11月14日核付第47項第7等級440日，扣除該前因同一疾病領取之440日，本次原應發給400日殘廢給付；惟謝金政已於93年1月17日死亡，其受益人即上訴人甲○○已另案申領35個月死亡給付，依勞工保險條例施行細則第81條規定，以擇領死亡給付較為優厚，乃以93年3月4日保給殘字第09360255790號函(下稱原處分)核定所請殘廢給付應不予給付。上訴人等不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人等起訴主張：本件看診醫院及開具之診斷書均依被上訴人規定之方式取得，被上訴人之特約審查醫師僅對病歷資料作一般醫理見解之審查，未實際對病人為治療，被上訴人據其特約醫師之醫理見解，推翻看診醫師長期看診、據病人病情或病歷據實填載之勞工保險殘廢診斷書，並不合法，且慈濟醫院為教學醫院，其醫師與被上訴人之特約醫院均持有中華民國專科醫師執照，如二者認定不同，被上訴人應依勞工保險條例第56條規定，要求被保險人至指定醫院或醫師複檢，始屬合理；謝金政於92年8月5日認殘與同年8月23日認殘僅差18天，二次殘廢診斷書之差別僅在第8項言語機能障害，被上訴人就前者於92年11月14日係核付第47項第7等級，終身祇能從事輕便工作，原處分認係符合第46項第3等級，終身不能從事工作，只能就殘廢給付或死亡給付擇一請領，全無依據；按行政院衛生署89年3月17日衛署醫字第89013119號函示意旨，乃在表明診斷書之內容，係由醫師依病人病情或依該病人之病歷據實填載，由被上訴人依職權認定醫師所開診斷書之內容是否符合殘障給付標準，非謂被上訴人逕自依權責自行認定；且判斷不能繼續工作，應以有無從事工作之能力為準；又依勞工保險條例施行細則第26條第2項規定，於請假期間，雖無工作事實，但仍有工作能力，自不得退保。本件被上訴人於92年11月14日核付的項目係第47項屬胸腹部臟器障害，終身祇能從事輕便工作，可見被上訴人認定被保險人謝金政92年8月5日後仍有工作能力，且謝金政92年9月間出院後仍回臺東縣消防局所屬單位工作，有薪資匯入存簿影本及臺東縣消防局函附之92年10月份至同年12月份出勤及請假統計紀錄可證，是謝金政直至92年12月間仍有實際工作。被上訴人核定殘廢給付後，未經查證事實，逕認被保險人謝金政不能繼續從事工作，顯有違法。因此，謝金政既符合勞工保險殘廢給付標準表之第47項第7等級殘廢(胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身僅能從事輕便工作者)，同時符合第38項第2等級殘廢(喪失咀嚼、嚥下及言語機能者)，依勞工保險條例第55條第4款規定，應按第1等級給與之。爰請將訴願決定、審議審定及原處分均撤銷，並應命被上訴人作成給付上訴人等新台幣(下同)478,800元之行政處分等語。被上訴人則以：謝金政殘廢程度雖符合勞工保險殘廢給付標準表第46項第3等級，給付標準840日，惟其以同一疾病(食道癌併左頸淋巴腺轉移〔傷病原因：肝硬化與食道癌〕)於92年8月5日診斷殘廢，被上訴人已於92年11月14日依勞工保險殘廢給付標準表「胸腹部臟器」之「胸腹部臟器障害」第47項第7等級440日核付在案，扣除該前因同一疾病領取之440日，原應發給400日殘廢給付，惟其已於93年1月17日死亡，受益人即上訴人甲○○另案申領35個月死亡給付，並經核付在案，故被上訴人依勞工保險條例施行細則第81條規定，核定受益人即上訴人等僅得就謝金政殘廢給付或死亡給付擇一請領，兩者相較應以領取死亡給付為優，乃以原處分否准所請殘廢給付，並無違誤等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依慈濟醫院92年11月11日掣給92年8月23日審定成殘之勞工保險殘廢診斷書記載：「傷病名稱：食道癌及肝硬化。病患因上述疾病，無法進食，在本院接受胃造瘻手術，並且腫瘤侵犯聲帶致呼吸困難，接受永久性氣管切開術。殘廢部位：胸腹部。」於殘廢詳況勾選：「肝癌或肝硬化併難治腹水，終身僅可從事輕便工作，永久鼻胃管灌食，喪失語言能力，惡性腫瘤已轉移。」參以謝金政(原判決誤植為原告，下同)於慈濟醫院之病歷資料，謝金政因食道癌及肝硬化，併難治腹水，無法進食，接受胃造瘻手術，且腫瘤侵犯聲帶致呼吸困難，接受永久性氣管切開術，永久鼻胃管灌食，喪失語言能力，惡性腫瘤已轉移，於92年8月20日至92年9月10日住院治療，92年8月23日進行手術，可見謝金政之症狀，依醫學上之證明為綜合衡量，嚴重影響其日常生活活動及社會生活活動，顯已不適合從事工作，堪認其胸腹部臟器機能遺存顯著障害，已達終身不能從事任何工作之程度，殊難僅謂尚能從事輕便工作。㈡上訴人等雖主張：謝金政92年9月間出院後仍回臺東縣消防局所屬單位工作，有薪資匯入存簿影本及臺東縣消防局函附之92年10月份至同年12月份出勤及請假統計紀錄可證，謝金政直至92年12月間仍有實際工作云云。證人 吳瑛瑛 、 邱政財 、 胡仁可 、 戴振興 亦附和其辭，但均證稱謝金政簽到退之臺東縣消防局函附之92年10月份至同年12月份出勤及請假統計紀錄原本已遺失。參以臺東縣消防局公共服務擴大就業計畫之臺東縣消防局和謝金政之契約書所載，謝金政之工作項目為救災資料數位化及社區防災服務；而證人吳瑛瑛到庭證述被保險人謝金政係從事電腦存檔資料云云，證人即謝金政生前同事邱政財、胡仁可、戴振興到庭證述當時謝金政係從事拔草、澆水云云，相互不一致，且拔草、澆水與上開契約書所載工作項目不符。職是，謝金政是否確有實際上班工作即屬有疑。復依臺東天主教聖母醫院之病歷資料，被保險人謝金政92年10月14日至同年月23日住院，92年11月12日至同年月19日住院，92年12月31日至93年1月15日住院，迄93年1月17日死亡，住院期間臥床休息，咳嗽頻繁，痰多液黃稠，呼吸道清除功能失效，喉部疼痛指數常達9分、10分，須打止痛針減輕痛楚，夜間睡眠不穩，鼻胃管灌食，胃造瘻口常有分泌物滲出，喪失語言能力而以手比劃，若謂此時出院期間尚能回原工作單位從事工作，自早上8時簽到至12時簽退，下午1時30分簽到至5時30分簽退，每日工作8小時，殊與常情有違。上訴人等上開主張並不足採。㈢本件經被上訴人之特約專科醫師據所送慈濟醫院92年11月11日出具之殘廢診斷書及相關病歷資料審查後意見略以：「 謝君 (指謝金政)因食道癌侵犯聲帶，呼吸困難、進食困難，故接受永久性氣管切開及永久性胃造瘻。病況已不能期待療效，符合第46項之規定。」等語，並經勞工保險監理委員會專業醫師審查意見略以︰「依支付標準本胸腹部分規定二種以上器官同時並存障害時須綜合衡量、綜合審定，不得按各器官障害合併提升。依此原則則本病人(指謝金政)應改核第46項第3等級後核付」等語，有審查意見表附原處分卷及審定卷可稽，咸認被保險人謝金政胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身不能從事任何工作，符合勞工保險殘廢給付標準表第46項第3等級，上訴人等主張本件應為勞工保險殘廢標準表第38項第2等級，應改依勞工保險殘廢給付標準表第38項及第47項合併升為第1等級殘廢云云，顯係誤解法規，不足採取。㈣按勞工保險條例第28條、第56條及勞工保險條例施行細則第76條第3項規定，被上訴人於審核勞保給付案件時，除以被保險人所檢附之保險資料、殘廢診斷書等書面資料予以審核外，亦得調查有關之文件、得另行指定醫院或醫師複檢，並得通知出具殘廢診斷書之醫療機構檢送必要之檢查紀錄或有關診療病歷，故專門醫師殘廢診斷證明僅為參考依據，被上訴人仍應依職權審查被保險人之殘廢程度，並認定事實後以為核定。又胸腹部臟器機能遺存顯著障害，達終身不能從事任何工作之程度，既經被上訴人及勞工保險監理委員會送請專業醫師依被保險人謝金政治療終止之病歷資料、殘廢診斷書予以審核，而未另行指定醫院複檢，其審核程序並無違法。上訴人等主張依照殘廢診斷書之記載即已符合升為第1等級，且被上訴人未指定醫院複檢云云，均係對於被上訴人辦理勞工保險程序之誤解，自不足採等由，駁回上訴人等原審之訴。
四、上訴意旨略謂：㈠原審逕以「臺東縣消防局公共服務擴大就業計畫之臺東縣消防局和謝金政之契約書所載，謝金政之工作項目為救災資料數位化及社區防災服務；而證人吳瑛瑛到庭證述被保險人謝金政係從事電腦存檔資料云云，證人即謝金政生前同事邱政財、胡仁可、戴振興到庭證述當時謝金政係從事拔草、澆水云云，相互不一致，且拔草、澆水與上開契約書所載工作項目不符」一節，循環論證，認定被保險人謝金政自92年8月23日起即喪失工作能力，屬判決不備理由或理由矛盾。蓋：⒈證人吳瑛瑛小姐並非鹿野消防分隊人員，無法長時間觀察到被保險人之工作情形，而是其有一次來視察時，適見被保險人坐在電腦前打資料等情，觀諸卷附本件擴大就業方案之契約書，被保險人之工作項目是救災資料數位化…。故上級來視察由被保險人鍵打電腦資料，亦不影響其之有工作能力；再者，被保險人有病在身，鹿野消防分隊基於人性化的考量，給與謝金政輕便之工作，委無法因此抹殺其能從事輕便工作的能力。⒉又按勞工保險條例第1條後段「本條例未規定者，適用其他有關法律」。勞工保險條例未如勞動基準法有規定勞動契約內容，故應以勞動基準法來認定，而勞動基準法係規定勞動契約由勞雇雙方議定。故依臺東縣消防局公共服務擴大就業計畫之臺東縣消防局和謝金政之契約書所載，謝金政之工作項目為「救災資料數位化及社區防災服務」，後來鹿野消防分隊認被保險人有病在身，給與輕便之工作，惟應視同雙方合意變更契約內容，依法有據。且消防局指派的工作，除非請假休息外，被保險人謝金政仍有按時完成。並非被上訴人片面所說的無法工作。況被上訴人並無舉出反證，證明被保險人謝金政自92年8月23日起即未到鹿野消防分隊工作。㈡被保險人謝金政在92年5月5日住院手術行胃造瘻術，即已喪失咀嚼、嚥下機能；被保險人92年8月23日再作氣管造口術，言語機能因而喪失。
而謝金政在之後的92年10月14日至同年月23日住院，92年11月12日至同年月19日住院，92年12月31日至93年1月15日住院，住院期間臥床休息，鼻胃管灌食，胃造瘻口常有分泌物滲出，喪失語言能力而以手比劃，仍屬正常現象。且因被保險人謝金政正是長期飲酒引發肝硬化的病人，上述肝硬化、口腔癌、食道靜脈瘤等典型症狀都有，且得病後除住院外仍長期飲酒，所以有幾次急性發作住院，當然等緩解恢復較正常後就出院。通常這類病人不接受勸阻，平常不發作時乃有如正常人的活動能力，但仍嗜酒如命。所以93年1月15日出院後二天即93年1月17日即因食道瘤破裂大量吐血死亡。不能用後來的病情去推測之前被保險人謝金政身體狀況。何況被上訴人前亦有其他被保險人因肝硬化、口腔癌、食道靜脈瘤等疾病申請殘廢給付，事後仍有工作能力證明，且在短期內死亡，仍可在領殘後領死亡給付，此有臺北高等行政法院89年度訴字第939號判決及被保險人91年11月29日保給殘字第09110293460號函所揭案例可參。均可再次證明肝硬化、口腔癌、食道靜脈瘤等疾病，並不會明顯影響工作能力。爰請將原判決廢棄改判等語。
五、本院按勞工保險條例第53條規定：「(第1項)被保險人因普通傷害或罹患普通疾病，經治療終止後，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，得按其平均月投保薪資，依同表規定之殘廢等級及給付標準，1次請領殘廢補助費，…。(第2項)被保險人領取普通傷病給付期滿，或其所患普通傷病經治療1年以上尚未痊癒，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永不能復原者，得比照前項規定辦理。」第56條規定：「保險人於審核殘廢給付認為有複檢必要時，得另行指定醫院或醫師複檢。」及第57條規定：「被保險人領取殘廢給付，不能繼續從事工作者，其保險效力即行終止。」勞工保險條例第53條附表即勞工保險殘廢給付標準表「胸腹部臟器障害」系列係將「胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身不能從事工作者」列為第46項第3等級。另該系列附註二規定：「胸腹部臟器機能遺存障害，須將症狀綜合衡量，永久喪失勞動能力與影響其日常生活活動或社會生活活動之狀況及需他人扶助之情形，比照精神、神經障害等級審定基本原則、綜合審定其等級。」附註三復規定：「胸腹部諸器官中，有二種以上器官同時併存障害時，須將所有症狀綜合衡量，依前述原則，綜合審定，不得按各個器官障害等級合併再為提高等級。」勞工保險條例施行細則第81條規定：「被保險人身體殘廢不能從事工作，依勞工保險殘廢給付標準表申請殘廢給付後死亡，其受益人得擇領死亡給付或殘廢給付。」本件上訴人等之被繼承人謝金政原以臺東縣消防局為投保單位，參加勞工保險為被保險人。謝金政前因肝硬化及食道癌，於92年8月22日檢據申請殘廢給付，經被上訴人審查，謝金政殘廢程度符合勞工保險殘廢給付標準表第46項第3等級，給付標準840日，惟查其以同一疾病(食道癌併左頸淋巴腺轉移〔傷病原因：肝硬化與食道癌〕)於92年8月5日診斷殘廢，被上訴人已於92年11月14日依勞工保險殘廢給付標準表「胸腹部臟器」之「胸腹部臟器障害」第47項第7等級440日核付在案，扣除該前因同一疾病領取之440日，原應發給400日殘廢給付，惟其已於93年1月17日死亡，受益人即上訴人等甲○○另案申領35個月死亡給付，並經被上訴人核付在案，故被上訴人依勞工保險條例施行細則第81條規定，核定受益人即上訴人等僅得就謝金政殘廢給付或死亡給付擇一請領，兩者相較應以領取死亡給付為優，乃以原處分否准所請殘廢給付，乃原審本於職權調查審認之事實。上訴人等雖主張本件看診醫院及開具之診斷書均依被上訴人規定之方式取得，被上訴人之特約審查醫師僅對病歷資料作一般醫理見解之審查，未實際對病人為治療，被上訴人據其特約醫師之醫理見解，推翻看診醫師長期看診、據病人病情或病歷據實填載之勞工保險殘廢診斷書，並不合法，且慈濟醫院為教學醫院，其醫師與被上訴人之特約醫院均持有中華民國專科醫師執照，如二者認定不同，被上訴人應依勞工保險條例第56條規定，要求被保險人至指定醫院或醫師複檢，始屬合理；謝金政於92年8月5日認殘與同年8月23日認殘僅差18天，二次殘廢診斷書之差別僅在第8項言語機能障害，被上訴人就前者於92年11月14日係核付第47項第7等級，終身祇能從事輕便工作，原處分認係符合第46項第3等級，終身不能從事工作，只能就殘廢給付或死亡給付擇一請領，全無依據；按行政院衛生署89年3月17日衛署醫字第89013119號函示意旨，乃在表明診斷書之內容，係由醫師依病人病情或依該病人之病歷據實填載，由被上訴人依職權認定醫師所開診斷書之內容是否符合殘障給付標準，非謂被上訴人逕自依權責自行認定；且判斷不能繼續工作，應以有無從事工作之能力為準；又依勞工保險條例施行細則第26條第2項規定，於請假期間，雖無工作事實，但仍有工作能力，自不得退保。本件被上訴人於92年11月14日核付的項目係第47項屬胸腹部臟器障害，終身祇能從事輕便工作，可見被上訴人認定被保險人謝金政92年8月5日後仍有工作能力，且謝金政92年9月間出院後仍回臺東縣消防局所屬單位工作，直至92年12月間仍有實際工作。被上訴人核定殘廢給付後，未經查證事實，逕認被保險人謝金政不能繼續從事工作，顯有違法。因此，謝金政既符合勞工保險殘廢給付標準表之第47項第7等級殘廢(胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身僅能從事輕便工作者)，同時符合第38項第2等級殘廢(喪失咀嚼、嚥下及言語機能者)，依勞工保險條例第55條第4款規定，被上訴人應按第1等級給與上訴人478,800元云云。則本件之爭點當在於被保險人謝金政92年8月23日審定成殘時是否尚能從事輕便工作？又既已領死亡給付，是否尚可領取殘廢給付？而原判決於判決理由欄業已詳加說明「依慈濟醫院92年11月11日掣給92年8月23日審定成殘之勞工保險殘廢診斷書記載：『傷病名稱：食道癌及肝硬化。病患因上述疾病，無法進食，在本院接受胃造瘻手術，並且腫瘤侵犯聲帶致呼吸困難，接受永久性氣管切開術。殘廢部位：胸腹部。』於殘廢詳況勾選：『肝癌或肝硬化併難治腹水，終身僅可從事輕便工作，永久鼻胃管灌食，喪失語言能力，惡性腫瘤已轉移。』參以上訴人等於慈濟醫院之病歷資料，上訴人等因食道癌及肝硬化，併難治腹水，無法進食，接受胃造瘻手術，且腫瘤侵犯聲帶致呼吸困難，接受永久性氣管切開術，永久鼻胃管灌食，喪失語言能力，惡性腫瘤已轉移，於92年8月20日至92年9月10日住院治療，92年8月23日進行手術，可見上訴人等之症狀，依醫學上之證明為綜合衡量，嚴重影響其日常生活活動及社會生活活動，顯已不適合從事工作，堪認其胸腹部臟器機能遺存顯著障害，已達終身不能從事任何工作之程度，殊難僅謂尚能從事輕便工作。．．證人吳瑛瑛、邱政財、胡仁可、戴振興亦附和其辭，但均證稱謝金政簽到退之臺東縣消防局函附之92年10月份至同年12月份出勤及請假統計紀錄原本已遺失。參以臺東縣消防局公共服務擴大就業計畫之臺東縣消防局和謝金政之契約書所載，謝金政之工作項目為救災資料數位化及社區防災服務；而證人吳瑛瑛到庭證述被保險人謝金政係從事電腦存檔資料云云，證人即謝金政生前同事邱政財、胡仁可、戴振興到庭證述當時謝金政係從事拔草、澆水云云，相互不一致，且拔草、澆水與上開契約書所載工作項目不符。職是，謝金政是否確有實際上班工作即屬有疑。復依臺東天主教聖母醫院之病歷資料，被保險人謝金政92年10月14日至同年月23日住院，92年11月12日至同年月19日住院，92年12月31日至93年1月15日住院，迄93年1月17日死亡，住院期間臥床休息，咳嗽頻繁，痰多液黃稠，呼吸道清除功能失效，喉部疼痛指數常達9分、10分，須打止痛針減輕痛楚，夜間睡眠不穩，鼻胃管灌食，胃造瘻口常有分泌物滲出，喪失語言能力而以手比劃，若謂此時出院期間尚能回原工作單位從事工作，自早上8時簽到至12時簽退，下午1時30分簽到至5時30分簽退，每日工作8小時，殊與常情有違，而認上訴人等上開主張並不足採。則原審認定上開證人之證述並非可採，上訴人等所提出之上開證據亦不能證明謝金政於92年8月23日以後尚未喪失工作能力，業已詳細說明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，與經驗法則、論理法則及證據法則尚屬無違。且原判決所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂原判決違背法令之情形；上訴人等猶執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決未當，且就業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，並請求判命被上訴人作成給付上訴人等新臺幣)478,800元之行政處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年9月14日
第五庭審判長法官林茂權
法官黃清光法官鄭小康法官鄭忠仁法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國96年9月14日
書記官王福瀛