裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年軍侵上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國110年08月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度軍侵上訴字第1號上訴人即被告 塗詠翔 選任辯護人 陳柏宏 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院109年度軍侵訴字第1號中華民國109年12月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署109年度軍偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程參場次。
犯罪事實
一、乙○○於民國106年12月28日入伍、於109年6月1日退伍，其於後述行為時為現役軍人。其與斯時未滿14歲(95年7月生)之AB000-A109173(真實姓名年籍詳卷，下稱A女)，係於108年11月間透過網路社交軟體臉書(facebook)認識，進而交往成為男女朋友。乙○○明知A女係未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於108年12月中旬某日下午，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街00巷00號之住處客廳內，以將其生殖器插入A女陰道之方式，未違反A女之意願，而對A女為性交行為1次。
二、案經A女之母AB000-A109173A(下稱A女之母)訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第1條第1項、第2項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。而軍事審判法第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」又依同法第7條規定：「本法稱戰時者，謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」因現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂發生而宣告戒嚴，自非戰時甚明。經查，上訴人即被告乙○○(下稱被告)係於106年12月28日入伍、於109年6月1日退伍，有個人兵籍資料查詢結果附卷可稽(見原審卷第19頁)，其於本案犯罪行為時，為現役軍人，且於非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款妨害性自主罪章之罪，依上開規定，即應依刑事訴訟法規定追訴、處罰。是本件臺灣彰化地方檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院提起公訴，嗣原審判決後被告依法提起上訴，本院自有審判權，合先說明。
二、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。本件A女既為性侵害犯罪之被害人，依上開規定，本判決書自不得揭露足以識別或推論A女身分之資訊，是對於A女與A女之母之姓名及年籍資料，均予以前述代號之方式隱匿。
三、證據能力
(一)刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時皆稱沒有意見（見本院卷第129至131、228至229頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第229至235頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及選任辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備、審理程序時坦承不諱(見軍偵卷第9至14、75至77頁；原審卷第47、111、116至117頁；本院卷第129、232至233頁)，核與證人即被害人A女、告訴人A女之母於警詢、偵查時指證之情節（見軍偵卷第19至33、39至43頁；他卷第24至26頁）相符。復有性侵害案件代號與真實姓名對照表(見他卷彌封袋第1頁)、指認犯罪嫌疑人紀錄表(見軍偵卷第35至37頁)、手繪被害地點現場圖(見軍偵卷第45頁)、被告與A女之messenger手機訊息對話紀錄翻拍照片（見軍偵卷彌封袋內第23頁）、被告與A女之母之手機訊息對話紀錄翻拍照片（見軍偵卷彌封袋內第24至27頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（見軍偵卷彌封袋內第32頁）、性侵害案件胚胎採證監管紀錄表（見軍偵卷彌封袋內第33頁）、性侵害案件驗證同意書（見軍偵卷彌封袋內第34頁）、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見軍偵卷彌封袋內第36至38頁）、性侵害犯罪事件通報表（見軍偵卷彌封袋內第39至42頁）、內政部警政署刑事警察局109年7月7日刑生字第1090067701號鑑定書（見軍偵卷彌封袋內第69至71頁）、被告之個人兵籍資料查詢結果（見原審卷第19頁）等在卷足憑。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、被告於行為時具有現役軍人身分，並於非戰時對於未滿14歲之A女為性交行為，已據本院認定如前。是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第1項之現役軍人對於未滿14歲之女子為性交罪。公訴意旨認被告僅涉犯刑法第227條第1項之罪，尚有未洽。惟因基本社會事實同一，且經本院另告知被告上開陸海空軍刑法第76條第1項第7款之法條(見本院卷第228頁)，業已充分保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
二、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本件被告所犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第1項之現役軍人對於未滿14歲之女子為性交罪，既已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，顯為針對被害人年齡所定之特別處罰規定，依前述條文第1項但書之規定，自無再加重其刑之必要，附此說明。
三、刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀(包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項(最高法院101年度台上字第5393號判決參照)。被告所犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第1項之現役軍人對於未滿14歲之女子為性交罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，刑度不可謂不重。倘依被告犯罪之情狀處以未滿3年有期徒刑之適當之刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依其原因動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等加以綜合考量情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告明知A女係未滿14歲之女子，卻未考量A女身心是否足以承擔性交行為之結果，仍對A女為本案性交行為，被告所為固無足取。惟斟酌被告於行為時，年僅21歲，且與A女為男女朋友，係在兩情相悅下而為合意之性交行為，足認被告犯罪手法並非極其惡劣，其所為實與毫無感情交往關係或以虛構巧言使未滿14歲之女子進行性交行為之情有別。並參酌被告自原審起即主動積極與A女及A女之母洽談和解事宜，復於本院審理過程達成和解並已履行完畢，A女及A女之母亦表示同意於法律許可範圍給予被告緩刑等情，有刑事陳述意見狀暨所附和解書、支票影本等在卷可參(見本院卷第199至205頁)，故從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、原審認本件被告事證明確，適用陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第13條，刑法第227條第1項、第59條等規定，審酌被告與A女為男女朋友，被告明知A女未滿14歲，身心均未發展完全，竟仍於A女同意後，對A女為本案性交行為，致A女懷孕並至醫院施行引產手術，被告所為影響A女身心發展之健全，應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，於犯罪後，自警詢時起即坦承犯行，態度尚稱良好，兼考量被告自述其未婚、與雙親、患有輕度障礙的哥哥、姐姐、祖父母同住，教育程度為高職畢業，行為時為現役軍人，退伍後擔任食品作業員，月薪新臺幣(下同)1萬5000元，若有加班，薪水可到2萬5000元，薪水都給家裡，父親因病開刀支出醫藥費且父親向銀行借款，需清償貸款，經濟狀況勉持(見原審卷第65、69至85、117頁)，A女於偵查時表示不希望被告受到懲罰之意見(見他卷第25頁)，及告訴人於原審審理時對被告科刑範圍所述之意見(見原審卷第118頁)等一切情狀，量處被告有期徒刑1年8月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第49頁），其因一時失慮而為本次犯行，致罹刑章，犯罪之動機、目的尚非重大；且被告與A女係男女朋友關係，本件起訴被告犯行亦僅1次，犯罪所造成之損害尚非鉅。又其犯罪後於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，並自原審起即主動積極與A女及A女之母洽談和解事宜，復於本院審理過程達成和解並已履行完畢，A女及A女之母亦表示同意於法律許可範圍給予被告緩刑等情，已如前述，足認其已盡力彌補犯行所造成之損害，其犯罪後態度尚稱良好。復觀之被告於原審及本院審理時自承其未婚、與雙親、患有輕度障礙的哥哥、姐姐、祖父母同住，教育程度為高職畢業，行為時為現役軍人，退伍後擔任食品作業員，月薪1萬5000元，若有加班，薪水可到2萬5000元，薪水都給家裡，父親因病開刀支出醫藥費且父親向銀行借款，需清償貸款，經濟狀況勉持(見原審卷第65、69至85、117頁)，足認被告素行良好，本件犯行僅係偶一為之；及足認其經此偵審程序及科刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞。且其為免其因入監服刑而標籤化，甚而自暴自棄，有違刑罰再社會化之目的，是以本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年。惟為使被告深植守法及正確之觀念，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程3場次，暨依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，防免其再有偏差行為。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年8月11日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國110年8月11日附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前2項之罪者，得加重其刑至2分之1。
中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。