臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1143號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1143號刑事判決

裁判日期：民國110年08月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1143號上訴人即被告 吳佳勳
○○○○○○○市○○區○○路0段000號選任辯護人 潘思澐 律師
林柏宏 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2231號，中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22994號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳佳勳雖知大麻係毒品危害防制條例第2條所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，委託真實姓名年籍不詳之友人「LinKai」以暱稱「G賣家」在telegram群組「台灣420真商討論區」內，散布販賣第二級毒品大麻之訊息及照片，以10公克新臺幣（下同）14000元、50公克65000元、100公克120000元之價格，對群組內348名成員販賣大麻。嗣為警執行網路巡邏，在上開群組內接獲吳佳勳所發送之販賣大麻訊息後，於民國109年7月27日下午3時30分，佯裝買家與暱稱「 瑪莉珍 」、「Pedro」之吳佳勳相約在臺中市○○區○○路0段00號「全聯福利中心」後方停車場交易，雙方約定由吳佳勳以8萬2500元之價格販賣55公克之大麻共6罐。嗣吳佳勳依約到場欲交易毒品，經警向吳佳勳表明身分並經吳佳勳同意而執行搜索，當場查扣如附表編號1至6大麻6罐（總毛重185.33公克，即吳佳勳本案原欲販賣之大麻6罐）、附表編號8所示之手機1支，而販未得逞；復於同日下午4時30分，經吳佳勳同意而至其位於臺中市○○區市○○○路000號26樓之2租屋處執行搜索，扣得如附表編號7所示之大麻1罐（毛重6.93公克），始知悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告吳佳勳及辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，經本院於審理時提示上開言詞或書面陳述之證據，告以要旨並詢問當事人意見後，均表示沒有意見，同意作為本案證據，經本院就該言詞陳述或書面陳述作成時之情況為審酌後，認未有足妨害該等陳述任意性之情事存在，且與待證事實之間亦具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，故上開被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定得為本件之證據。
二、另本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告表示意見，而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理，暨本院審理時供承在卷，並有警員職務報告書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第Z000000000號快速篩查報告、草療鑑字第1090700511號鑑驗書、查獲毒品之照片、警員與「瑪莉珍」之對話紀錄截圖、扣案物品照片（見偵卷第45-46、59-67、73-77、85-87、113-179、229-241頁）、警員偵查報告（見他字卷第5-51頁）等在卷可參。此外，並有扣案如附表編號1至8所示之物可資佐證，足認被告之自白確與事實相符，而堪採信。
二、又大麻係政府公告查禁之第二級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，本件被告所為上開販賣第二級毒品之行為，屬有償行為，其並係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，且被告於原審審理程序時自承：我賣10公克大麻可獲得3000元報酬，賣50公克大麻可獲得15000元報酬，賣100公克大麻可獲得20000元報酬，警方當場查扣的六罐大麻，都是我預定要賣給警方的。警方當場查扣是六罐大麻，就是55克的大麻，原本預計要販售的價格是82500元。如果本次交易成功，我可以獲得1萬元的報酬，因為警方在該次交易還有殺價等語（見原審卷第147頁），足見被告主觀上有營利之意圖，而販賣本案含第二級毒品，至為灼然。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣或意圖販賣而持有。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本件警員喬裝購毒者與被告聯繫毒品交易之數量、價格、交易地點及時間，被告並依約前往交易地點，被告顯已著手實行販賣第二級毒品罪，惟警員實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告就本案販賣行為，僅能論以販賣第二級毒品未遂。是核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又按所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故毒品危害防制條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重（最高法院107年度台上字第686號判決意旨參照）。查本案大麻經法務部調查局鑑定後，驗出含第二級毒品大麻成分，驗餘淨重56.51公克，有法務部調查局109年9月17日調科壹字第10923016100號鑑定書附卷可參（見原審卷第71頁），是被告持有之第二級毒品已達純質淨重5公克以上，堪以認定。其販賣前所持有第二級毒品大麻之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重、減輕：
㈠、被告前因公共危險等案件，經原審法院判處有期徒刑5月、4月、拘役40日，有期徒刑部分應執行有期徒刑8月確定（下稱甲案）；又因傷害案件，經同法院判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑6月確定（下稱乙案）。上開甲案之有期徒刑與乙案部分，嗣經同法院於109年1月14日定應執行有期徒刑1年1月確定，於109年2月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告上開前案與本案均為故意犯罪，且本案係於前案易科罰金執行完畢後不及半年所犯，足見其對刑罰之反應力薄弱，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，認有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，爰依該規定加重其刑。然被告所犯販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得再加重其刑，僅就其有期徒刑及罰金刑部分，各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡、被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，另依刑法第25條第2項之規定，既遂犯之刑減輕之。
㈢、被告就本案犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯行，業如前述，是就被告本案犯行，已於偵審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告於偵查中供稱其毒品來源是綽號「爽歪歪」之人等語（見偵卷第197頁）；被告於警詢時另供稱：最近一次係於109年7月23日18時許，在高雄左營高鐵站外的統一超商，以11萬5000元價格，向「爽歪歪」購得100公克的大麻毒品等語（見偵卷第50頁）。再經原審函查結果，警方確有依據被告之上開供述，因而查獲綽號「爽歪歪」之人即 洪華鍾 ，並將其移送偵辦乙節，有警員職務報告書及檢附之相關偵辦資料（置於原審證物袋內）可參。而洪華鍾嗣並因販賣本件相關大麻予被告之犯行，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴，有起訴書在卷（見本院卷第73至84頁）。堪認本案有因被告之供述而查獲其毒品上手，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（被告本案著手販賣之毒品數量非少，依其犯罪情節，認無免除其刑之必要，一併指明）。
㈤、又刑法第71條規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」是本件被告所為犯罪事實，應先適用刑法第47條第1項之規定加重其刑（本刑無期徒刑部分，不得加重），再依序依刑法第25條第2項、毒品危害防制條第17條第2項及第17條第1項遞減輕其刑。
三、原審法院因認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前有妨害自由、毀損、公共危險之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不佳，其已知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而著手販賣毒品大麻6罐予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，被告行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，且被告欲販賣之毒品數量不少，價格高達8萬2500元，犯罪情節不輕，應予非難。惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且毒品未及賣出即遭查獲，兼衡被告自述高職畢業、在燒烤店工作，月收入約10萬元，未婚，有一名懷孕之女友之智識程度及生活經濟狀況（見原審卷第149頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年。另就沒收部分，敍明：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品條例第18條第1項前段著有規定。扣案如附表編號1至7所示之煙草檢品共7罐，均檢出含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室前揭鑑定書可參（見原審卷第71頁）；現場查扣之6罐大麻，為被告原本預計賣予喬裝買家之警員，且扣案之大麻，均係被告用來販賣使用，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第145-147頁），均應依上開規定沒收銷燬。盛裝大麻之包裝罐，無從與該大麻完全析離，應視為上開毒品整體之一部，爰併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收銷燬之諭知。㈡犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明文。扣案如附表編號8所示之手機1支，為被告所有，與毒品上手「爽歪歪」聯繫購毒以供販賣所用之物，業據被告於原審準備程序時供承在卷（見原審卷第54頁），係被告犯本案之罪所用之物，應依前揭規定諭知沒收。㈢其餘扣案支付表編號9至11物品部分，被告於原審準備程序時供稱：電子磅秤是我買毒品使用，我怕被騙，吸食器是自己施用毒品用的，帳冊是我借錢出去之紀錄，與本案無關等語（見原審卷第54頁），上開物品均難認與本案有何直接關聯性，皆不予諭知沒收。經核原審法院認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。
四、被告上訴意旨雖略以：被告先前固有公共危險、傷害犯行前科，然該等犯罪與本案所犯之罪質不同，情節、動機、目的、手段皆有異，難認係惡性重大或刑罰反應力薄弱而再犯本案，應無再依累犯規定加重其刑之必要。又被告以往並無販毒惡習，現與未婚妻共同經營燒烤店營生，本身具有正當工作，且未婚妻為外籍人士，有賴被告陪伴，本件因警方誘捕偵查而查獲，事實上不可能完成毒品交易，犯罪情節尚屬輕微，應有從輕並依刑法第59條規定減輕其刑之餘地云云。惟查本件原審判決已詳為說明，被告構成累犯，且應依法加重其刑之理由；亦敍明量刑之各項審酌事由，而從輕量處幾近於依前述各減輕其刑規定遞減後之法定最低刑度。又被告著手販賣之毒品價值已達8萬2500元，數量亦非微量，犯罪情節難認輕微，依社會普遍之認知，並無堪予憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告上訴所指並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國110年8月11日
刑事第三庭審判長法官邱顯祥
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳緯宇
中華民國110年8月11日附表：
編號物品名稱數量備註1大麻1罐鑑定結果：一、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第Z000000000號快速篩查報告（偵字第22994號卷第85頁）①檢品編號：C0000000檢品外觀：黃色塑膠瓶罐（內含煙草）送驗數量：22.2880公克（毛重）驗餘數量：22.2302公克（毛重）檢出結果：二級毒品陽性反應②檢品編號：C0000000檢品外觀：白色塑膠瓶罐（內含煙草）（5罐抽驗乙罐）送驗數量：32.6239公克（毛重）驗餘數量：32.5517公克（毛重）檢出結果：二級毒品陽性反應二、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090700511號（偵字第22994號卷第87頁）①檢品編號：B0000000檢品外觀：黃色塑膠瓶罐（內含煙草）送驗數量：5.2866公克（淨重）驗餘數量：5.2288公克（淨重）檢出結果：二級毒品四氫大麻酚②檢品編號：B0000000檢品外觀：白色塑膠瓶罐（內含煙草）送驗數量：11.7316公克（淨重）驗餘數量：11.6594公克（淨重）檢出結果：二級毒品四氫大麻酚三、法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月17日調科壹字第10923016100號鑑定書（原審卷第71頁）鑑定結果：送驗煙草檢品6罐（原編號1至6）及煙草檢品1包（原編號7），經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重56.64公克（驗餘淨重56.51公克，空包裝總重136.29公克）。2大麻1罐3大麻1罐4大麻1罐5大麻1罐6大麻1罐7大麻1罐8行動電話（含SIM卡，0000000000）1具IMEI：000000000000009電子磅秤1台10大麻吸食器1組11帳冊1本