裁判字號：最高法院93年台上字第2332號刑事判決
裁判日期：民國93年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二三三二號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年二月二十四日第二審判決（九十三年度上訴字第四五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第五○七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分不當之科刑判決，改判論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：上訴人不認識 孫玉鳳 ，無法賣她毒品，證人 曾尚民 亦不認識孫玉鳳，如何能推論去他家者即為孫玉鳳，且縱有一位女子去他家，曾尚民也未證實目睹上訴人與該女子買賣毒品，孫玉鳳復未證述去過屏東縣長治鄉潭頭村，渠只證述去過屏東市郊區，至屏東市郊區是否等同於長治鄉潭頭村，亦值懷疑。而證述屏東市郊區即為長治鄉潭頭村者為甲○○，惟甲○○與上訴人利害相反，甲○○供述由上訴人與孫玉鳳直接交易，然孫玉鳳卻證稱是甲○○拿海洛因給她，並向她收錢，雖孫玉鳳證述甲○○對她說海洛因是上訴人的，然該項證言，僅屬傳聞證據，原判決認上訴人在曾尚民住處，販賣海洛因予孫玉鳳一次，即違反證據法則。至九十一年九月十八日，打電話予孫玉鳳者為甲○○，並非上訴人，上訴人係在不知情下，搭載甲○○前往孫玉鳳住處樓下，機車既為上訴人所騎，則在機車後方甲○○腳旁發現之毒品，當然是甲○○所攜帶，該毒品自屬甲○○所有，上訴人於此情形，既不知情，如何論列共同販賣海洛因等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。再綽號「 阿順 」、「 阿郎 」是否同一人，上訴人或甲○○既不能供明其真實姓名及確實地址，原審自無從查明。再孫玉鳳遭警方搜索時，適接獲甲○○兜售毒品之電話，乃依警方指示與甲○○約定交易海洛因，上訴人即騎乘機車搭載甲○○，攜帶海洛因一小包前往交易，旋為警查獲而交易未成，此次交易，孫玉鳳意在協助警方辦案，尚無購買海洛因之真意，但上訴人與甲○○既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往，即已著手實施販毒之行為，因警方伺機逮捕，事實上其二人不能完成買賣毒品之行為，此部分行為，原判決論上訴人以共犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪，其法則之適用，洵無違誤。上訴意旨，指其此部分行為為不能犯，尚有誤會。末查，依原審民國九十三年二月十七日下午二時四十五分審判筆錄記載，是日參與審判之法官為審判長周賢銳、法官謝宏宗(原載黃蕙芳，紀錄書記官已更正）及黃建榮，判決正本所載參與審判之法官亦同，上訴意旨謂原判決有未經參與審理之法官參與判決之違背法令情形，同有誤會。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○因共同連續販賣第一級毒品罪（刑法第二十八條、第五十六條，毒品危害防制條例第四條第一項）案件，不服原審判決，於民國九十三年三月十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十三年五月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月十九日
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