裁判字號：最高法院93年台上字第2270號刑事判決
裁判日期：民國93年05月06日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二二七０號
上訴人丙○○
甲○○乙○○右一人選任辯護人 鍾明達 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月八日第二審判決（九十二年度少連上訴字第四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一五八０一、一八一一三、二二九三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○及乙○○共同基於常業牟利之犯意聯絡，自民國八十九年二月間起，先後媒介或容留成年人邱○○、已滿十八歲之未成年人詹○○、十六歲以上未滿十八歲之少女謝○○（000年00月0日生），及未滿十六歲之少女葉○○（七十四年二十七日生）、楊○○（000年00月0日生）、龔○○（000年0月0日生）等人，在台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○號一樓，或前往台北縣中和市「桂林賓館」等處，與不特定男客從事性交易，並由上訴人等及具有共同犯意絡之 葉明龍 、不詳真實姓名之「 李銘涵 」（均未據起訴）充當司機接送。每次性交易代價新台幣（下同）四千元至八千元不等，由上訴人等從中抽成牟利，恃以為生，以之為常業。此期間，上訴人等共同基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，提供安非他命予詹○○等女子施用。嗣楊○○及謝○○分別於同年五月間及八月間，不願再接客，上訴人等即共同基於妨害自由之概括犯意，以緊迫盯人方式控制楊○○、謝○○之行動自由，限制其於台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○號一樓內活動。迨同年八月十九日，楊○○乘機逃離，告知其父親報警查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等常業共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易（丙○○為累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑法上之牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或實施犯罪之結果，觸犯目的行為以外之其他罪名而言。換言之，必以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。其數罪間有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀之事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係者，始克成立。原判決認定上訴人等共同基於常業牟利之犯意聯絡，先後媒介或容留邱○○等女子與不特定男客為性交易；又於此期間內，以無償之方式，共同轉讓第二級毒品安非他命予邱○○等女子施用等情。並以上訴人等所犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項常業營利容留使未滿十八歲之人為性交易罪與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之常業營利容留使未滿十八歲之人為性交易罪處斷（見原判決第三十五面第十八行至第三十六面第三行）。但就上訴人等常業營利容留使未滿十八歲之人為性交易，在犯罪之方法上或其犯罪之結果上，何以與其轉讓第二級毒品間，有不可分離之直接密切關係，而得論以牽連犯？則未於事實內明白認定，亦未敘明其憑以認定之證據及理由，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。又關於上訴人等提供第二級毒品予謝○○施用部分，原判決事實欄記載「……由謝○○無償施用，嗣再以每次扣除謝○○從事性交易之金額，作為轉讓一包第二級毒品安非他命之代價」（見原判決第八面第六行至第九行），如果無訛，上訴人等提供第二級毒品予謝○○，既須扣除其性交易之所得作為代價，似非無償轉讓，是否成立毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪？亦有再事探求之餘地。又，上訴人等供予謝○○等人施用之物品，何以確屬第二級毒品安非他命無訛？判決內亦未據敘述其憑以認定之證據，同亦欠洽。㈡第一審法院於九十一年十二月二十日，將送達於甲○○之判決寄存台北縣警察局土城分局土城派出所（見第一審卷第三九四頁）；又另於九十二年二月十一日由郵政機關送達於甲○○（見第一審卷第四０六頁）。倘最先之寄存送達為合法，依刑事訴訟法第六十二條準用九十二年二月七日修正前民事訴訟法第一百三十八條規定，於該判決寄存警察機關，並作送達通知書黏貼於應受送達人住居所門首時，為送達之時，則甲○○於九十二年二月十三日提起第二審上訴（見原審卷第三三頁、第三六頁），似已逾十日之上訴期間。究竟第一審法院對甲○○所為之寄存送達是否合法？與其上訴有無逾期攸關，原審未先查明論列，遽為實體判決，併有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年五月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官吳昆仁法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月十日
Ｋ