臺灣臺中地方法院107年度訴字第1432號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1432號刑事判決

裁判日期：民國107年08月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1432號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張森淼指定辯護人梁家豪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第808號、107年度偵字第4673號），本院判決如下：
主文張森淼施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重貳點柒公克）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹拾叁點捌零零陸公克）均沒收銷燬、扣案之HTC廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。上開不得易科罰金部分之主刑，應執行有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、張森淼前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月12日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1148號為不起訴處分確定。其於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之93年間，復因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度竹簡字第370號判決判處有期徒刑3月確定。另於106年間，因過失傷害案件，經臺灣苗栗地方法院以105年度交易字第398號判決判處有期徒刑3月，並經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴而確定，於
106年7月31日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於下列時地為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月30
日晚間11時許，在臺中市○○區○○路某日租套房內，以將甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於施用甲基安非他命數分鐘後，在相同地點，將海洛因摻入香菸燒烤吸食煙霧方式，施用海洛因1次。
㈡明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，於107年1月31日下午2時許，以其所有之HTC廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）使用通訊軟體LINE與 陳俊達 （所涉毒品案件經臺灣臺中地方檢察署檢察官另案提起公訴）聯繫毒品交易事宜。嗣於107年1月31日下午3時許，在臺中市○○區○○○路○○號前，張森淼依約前往現場與陳俊達進行毒品交易之際，為在場埋伏員警當場逮捕，現場扣得海洛因1包（驗餘淨重2.7公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重13.8006公克）、HTC廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，並將其帶回警局採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局東勢分局報告後偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告、辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、訊據被告對前揭犯行均坦承不諱，復經證人陳俊達於警詢時及偵查中證述明確【見107年度偵字第4673號卷（以下簡稱偵卷）第25至28頁、第118頁背面】，並有員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局東勢分局委託鑑驗尿液代碼與真實姓名對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室
107年4月20日調科壹字第10723009660號鑑定書、衛生福利部草屯療養院107年5月10日草療鑑字第1070500051號鑑驗書、蒐證照片、手機翻拍照片等在卷可參（見偵卷第33至
35、47至49、99、105頁、107年度毒偵字第808號卷第60、78頁），足認被告上開自白核與事實相符。又按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對像之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣海洛因、甲基安非他命可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，取得毒品之成本需費不貲，且被告與購毒者之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品海洛因、甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，不論其『再犯』之時間係在五年內業經依法追訴處罰，或其『再犯』之時間係在五年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於『五年後再犯』之規定，且因係第三次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議闡釋甚明。查被告於90年10月12日觀察、勒戒執行完畢後，於5年內之93年間再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定等情，業經本院詳述如犯罪事實欄所示，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開決議意旨，其所犯施用毒品罪自應依法論科。
㈡再按安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamin
e,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項所稱之禁藥。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，合先敘明。
㈢核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
1項之販賣第一級毒品未遂罪、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、第10條第1項之施用第一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪。其販賣及施用前分別持有海洛因及甲基安非他命，持有之低度行為各應為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告同時販賣第一級、第二級毒品，以一行為犯上開數罪名
，為想像競合，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品、販賣第一級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人雖為被告辯稱：被告係在時空密接之情況下接續施用第一級、第二級毒品，應屬接續犯而論以一罪等語。然施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪分別規定在毒品危害防制條例第10條第1、2項，且毒品危害防制條例將毒品分級管理，各級毒品所設刑責輕重有別，故施用第一級、第二級毒品本非相同罪名，且本件施用之方式亦不同，在時間差距上可以分開，另在刑法之評價上，亦各具獨立性，其行為自應論以一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪，且二罪應分論併罰，較為合理，辯護人雖引臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第242號刑事判決為據，但該判決係將原審臺灣雲林地方法院103年度訴字第519號判決（認定短時間內施用第一級、第二級毒品為接續犯）撤銷，改為分論併罰，足見接續犯之見解為上級審所不採，辯護人此部分辯解，容有誤會。
㈤被告有如犯罪事實欄一所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分外，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥被告所為販賣第一級毒品罪部分，已著手於犯罪之實行而不
遂，為未遂犯，應依刑法第25條2項之規定減輕其刑，並依法先加後減（法定本刑死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。被告於偵訊及本院審理中均坦承犯行，其所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之（法定本刑死刑、無期徒刑部分僅遞減輕之）。
㈦起訴書雖記載本件業依被告之供述查獲上手 賴怡芬 ，應依毒
品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，惟按「所謂『供出毒品來源』，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源」（最高法院106年度台上字第429號判決意旨參照）；「所謂『供出毒品來源，因而查獲』，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件」（最高法院105年度台上字第3313號判決意旨參照）。查被告雖於警詢、偵訊時陳稱：其毒品來源是綽號「 阿芬 」之賴怡芬，並指認警員於107年1月31日查獲之賴怡芬即為其上手等語（見偵卷第15頁），然經本院查詢結果，賴怡芬因於107年1月31日晚間6、7時許，以手機通訊軟體LINE與被告聯繫當面洽談交付毒品事宜。嗣於107年1月31日晚間8時25分許，在臺中市○○區○○路0段000號3樓前，賴怡芬依約前往現場交付毒品之際，為在場埋伏員警當場逮捕，經檢察官提起公訴，除此之外即無任何販賣毒品之前科記錄，有臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第4888號起訴書，賴怡芬臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第47至55頁），而賴怡芬所販賣之時間在被告本案犯行之後，且經警員當場查獲並未成功，故參照前揭說明，難認檢警查獲賴怡芬之部分，與被告本案販賣毒品之來源有關，應認被告於本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，起訴書記載容有誤會。
㈧刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告所為本案之販毒犯行並未成功，甚至未能與購買者陳俊達談到販賣之價格，再參以被告身上查獲之第一級毒品驗餘淨重僅2.7公克，數量甚微，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，仍屬低額且零星之買賣，對社會治安之危害，非達罪無可赦之嚴重程度，而被告係為吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，並非大盤毒梟，犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，猶屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行或主犯有所區隔，是其上開販賣第一級毒品未遂之犯罪情狀相較於其重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之（販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分僅遞減輕其刑）。
㈨爰審酌被告前因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒，亦經法院
判刑確定後，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍不知悔悟，再為本案施用毒品犯行，更另為販賣第一級、第二級毒品之犯行，所持有之第二級毒品數量不少，惟考量被告吸毒係戕害自己身心之行為，販賣毒品部分則未遂，犯後坦承犯行，且配合警員查緝其他毒販，雖未能符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，仍可見其確有悔改向善之意，及其為高職畢業，入監之前從事防水工作，收入約三萬多元，家裡有爸爸、媽媽、三個未成年小孩需要照顧撫養之智識、家庭經濟狀況，兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。又被告販賣第一級毒品未遂、施用第一級毒品犯行均經量處不得易科罰金之刑、施用第二級毒品犯行量處得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書之規定，僅就販賣第一級毒品未遂、施用第一級毒品犯行定應執行之刑，併予指明。
四、沒收部分：⒈扣案之HTC廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張
），為被告所有，且為供其犯本案販賣第一級毒品未遂罪所用之物，此業據其於警詢、本院審理中供承不諱在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯販賣第一級毒品未遂罪之主文項下，宣告沒收之。
⒉扣案之海洛因1包（驗餘淨重2.7公克）、甲基安非他命1
包（驗餘淨重13.8006公克）為被告準備用以販賣之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯販賣第一級毒品未遂罪之主文項下，宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第十六庭審判長法官陳玉聰
法官王詩銘法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國107年8月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。