裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第691號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第691號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告紀俊良義務辯護人蔡嘉容律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5218號），及移請併案審理（107年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文紀俊良販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、紀俊良前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第3947號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經同院以102年度簡字第4370號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定。上開兩案經同院以102年度聲字第3669號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於民國103年5月15日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，依法不得持有、販賣，緣 蘇睦堯 於106年11月29日21時許，駕車搭載友人 余曉婷 ，前往紀俊良使用位在臺中市○○區○○○路某處農舍，蘇睦堯當場向紀俊良要求購買甲基安非他命，紀俊良即基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於收受蘇睦堯所交付新臺幣（下同）1,000元後，當場分裝甲基安非他命2小包，並交付予蘇睦堯，余曉婷因關心蘇睦堯、不願蘇睦堯繼續施用毒品，遂以預備之針孔攝影機秘密攝錄上開交易過程。嗣余曉婷向員警舉發上開犯罪並提供上開攝錄檔案，員警循線追查而查獲，並於約談蘇睦堯時扣得蘇睦堯於上開交易過程時所穿著白色長袖T恤1件。
二、案經臺中市政府警察局清水分局、臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
壹、證據能力：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告紀俊良及辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未再爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款規範；錄音、錄影取得之證據，則無證據排除法則之適用。刑事訴訟法（包括通訊保障及監察法）關於取證程序或其他偵查之法定程序，均以國家機關進行犯罪偵查為拘束對象。對於私人自行取證之法定程式並無明文。私人就其因被追訴犯罪而蒐集有利證據，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8規定，聲請國家機關以強制處分措施取證保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否違法問題，所取得之錄音、錄影等證物，如內容具備任意性，自可為證據。私人將蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆、參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足延伸，國家機關據此進行之後續偵查作為，自具有正當性與必要性。利用電話通話或兩人對（面）談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利核心領域，國家就探知談話內容所發生干預基本權利之手段（即檢察官或法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權公益目的（即追訴、證明犯罪）兩相權衡，國家公權力之干預，尚無違比例原則，法院自得利用勘驗結果（筆錄），作為證據資料使用（最高法院103年度台上字第419號判決參照）。查本案所引用之余曉婷拍攝交易毒品過程檔案（已燒錄在光碟片，見臺灣臺中地方法檢察署107年度偵字第5218號卷《下稱偵一卷》證物袋），係證人余曉婷在毒品交易現場，以針孔攝影機錄製被告及證人蘇睦堯舉動及聲音之檔案，屬私人取證行為，而被告未主張在交易過程有何遭人施以強暴、脅迫等不正方法取供，應具有任意性，且證人余曉婷亦係全程在場，依上開說明，上開檔案自可為證據，復經本院於準備程序當庭勘驗該檔案並製勘驗筆錄（見本院卷第30頁背面至第32頁），經被告確認攝錄對象為其與證人蘇睦堯，辯護人則對勘驗結果表示無意見（見本卷第31至32頁），該檔案自有證據能力。
三、扣案白色長袖T恤1件，係員警依法執行扣押等情，有拍攝蘇睦堯著白色長袖T恤相片（見偵一卷第41頁至第41頁背面）、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵一卷第37頁至第38頁背面、第40頁）在卷可查，上開物品非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告紀俊良於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時對上開犯罪事實坦承不諱（見偵一卷第17頁至第17頁背面、第18頁背面、第79頁背面至第80頁、第99頁背面；臺灣臺中地方法檢察署107年度偵字第號10510卷《下稱偵二卷》第19至20頁；本院卷第30頁、第75頁背面），核與⑴購買毒品者即證人蘇睦堯於警詢及偵查中以被告身分供述向被告購得甲基安非他命之情節（見偵二卷第39頁至第39頁背面、第53至54頁）；⑵證人余曉婷於警詢及偵查中證述目擊本件毒品交易過程情節（見偵一卷第26至28頁、第82頁至第82頁背面），均大致相符。本件且有余曉婷拍攝交易過程檔案燒錄光碟1片在卷可稽（見偵一卷證物袋），經本院於準備程序勘驗光碟內檔案結果如下：證物袋內白色光碟，上書寫「第一支」，內有4個影像檔，⑴勘驗檔名「PICT0004.AVI」檔案：畫面中拍攝者鏡頭原本晃動，之後趨於穩定，著白色長袖T恤男子左手上抓一疑似千元紙鈔往鏡頭前方靠近，接近坐於電腦桌前之被告紀俊良，之後疑似將左手之紙鈔交至右手後往桌面放下，鏡頭有搖晃，鏡頭趨於穩定後桌上有折疊之千元紙鈔一張，紀俊良低頭似是在桌面水平以下有所動作，之後再坐直身體而操作鍵盤及滑鼠。檔案雖有聲音，但模糊不清，畫面內顯示時間為2013.05.09.07....。⑵勘驗檔名「PICT000
5.AVI」檔案：畫面中蘇睦堯趨前操作桌上滑鼠，紀俊良則左手持大包透明夾鏈袋，右手手指伸入夾鏈袋中操作，之後右手抽出一包小夾鏈袋，內有不明物體，並向右轉身遞交給鏡頭後方之某人；身體回正後又重複上開左手持大包透明夾鏈袋，右手手指伸入夾鏈袋中操作之動作，直到畫面結束仍在操作。⑶勘驗檔名「PICT0006.AVI」檔案：畫面開始晃動，之後穩定，朝上下顛倒之鏡頭拍攝紀俊良及電腦桌，之後鏡頭又轉回正常，仍持續往紀俊良及電腦桌方向拍攝，忽有一著黑色短袖T恤男子進入鏡頭，蘇睦堯也進入鏡頭並走向電腦桌，畫面又再次晃動，之後鏡頭朝向拍攝者身前之平躺行動電話螢幕拍攝，行動電話時鐘顯示21：43，紀俊良有燒烤桌上之吸食器，檔案聲音出現女子與男子交談，惟內容不詳。⑷勘驗檔名「PICT0008.AVI」檔案：畫面朝天花板拍攝。此有勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第30頁背面至第32頁），勘驗結果與上開被告自白、證人蘇睦堯供述、證人余曉婷證述相符。又員警扣得證人蘇睦堯於上開交易過程時所穿著白色長袖T恤1件乙情，亦有拍攝蘇睦堯著白色長袖T恤相片（見偵一卷第41頁至第41頁背面）、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵一卷第37頁至第38頁背面、第40頁）在卷可參。綜上，被告自白應可採信。
二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告取得第二級毒品後有償交付予證人蘇睦堯之交易過程中若無利可圖，實屬至愚，況亦應無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其購買之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查證人蘇睦堯與被告並非至親，且本件交易屬有償行為，被告係親自在特定地點交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人蘇睦堯之理，被告營利意圖，即可認定。綜上，被告販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第000000號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函可參。故被告紀俊良販賣禁藥甲基安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，於000年00月0日生效施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，依上開「重法優於輕法」法理，自應適用毒品危害防制條例論科。
二、故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第10510號移送併案審理部分，犯罪事實即係指本件犯行，該等犯罪事實與本件起訴並經論罪科刑之犯行，為事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
四、被告有如犯罪事實一所示之受有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。被告就本件販賣第二級毒品犯行，於警詢及偵查中自白，復於本院準備程序、審理時坦承犯罪，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
六、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第5225號判決意旨參照）。經查，被告雖曾於107年2月5日警詢中供出其曾向「 阿助 」、「小鬼」購買甲基安非他命等語（見偵一卷第16頁）；於107年3月12日警詢中供出其曾向「 吳東進 」之兄「 明哥 」購買甲基安非他命，並供出「明哥」住新北市○○區○○路○○巷一帶等語（見偵二卷第20至21頁、第23頁）；辯護人則主張被告於律見時提及毒品上手為「 陳進東 」之兄等語（見本院卷第30頁）。然查：⑴被告並未一併供出「阿助」、「小鬼」之姓名、年籍、聯絡方式以供員警查證，況本件已有秘密證人A1先於106年12月25日、107年1月28日警詢中檢舉住新北市○○區○○路○○巷○○號之人為被告之毒品上手等語（見偵一卷第30至31頁），經員警實地查證該址住戶為「陳進東」，於107年2月5日警詢中向被告提示「陳進東」年籍，被告表示並非販賣毒品予其之人等語（見偵一卷第18頁），參以被告於警詢係稱「明哥」有弟弟名為「吳東進」等語（見偵二卷第23頁），均與辯護人上開主張有所齟齬；⑵經本院函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局大甲分局、臺中市政府警察局清水分局有無因被告所供而查獲正犯或共犯，經①臺灣臺中地方檢察署函覆略以：本案偵查中並無追查上手，於偵查階段未因被告供述而查獲上手等語，有臺灣臺中地方檢察署107年7月30日中檢 宏謙 107偵5218字第1079062617號函、107年8月3日中檢宏謙107偵5218字第1079065022號函在卷可考（見本院卷第46至47頁）；②臺中市政府警察局大甲分局函覆略以：經前往監獄借訊被告，被告僅能敘述交易時、地、過程，無其他相關可靠線索供進一步查證，員警依被告所供述行車路線前往新北市○○區○○路○○巷弄內最後1戶現地調查，該戶現住人口為陳進東，惟因被告警詢筆錄係記載藥頭為「吳東進」之兄「明哥」、指證陳進東非其上手，另經多次前往該址埋伏探訪、嘗試蒐證，被告所陳均無效果之具體事實，是本案尚無因被告之供述而查獲其毒品來源「阿助」、「小鬼」、「陳進東之兄」、「吳東進之兄」或其他正犯、共犯等情，有臺中市政府警察局大甲分局107年8月1日中市警甲分偵字第1070018612號函及檢附職務報告、刑案探訪相片、陳進東個人戶籍資料在卷可參（見本院卷第48至50頁、第54至56頁、第58頁）；③臺中市政府警察局清水分局函覆略以：本案係大甲分局查獲偵辦，經詢大甲分局承辦人員表示，該案無因紀嫌供出毒品來源，因而查獲其他共犯情形等語，有臺中市政府警察局清水分局107年8月12日中市警清分偵字第1070023708號函在卷可查（見本院卷第66頁）。綜上，難認本件符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
七、至辯護人主張被告所販賣毒品量及金額均屬輕微，顯有情輕法重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，其為牟私利而為販賣第二級毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，況就其犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，更無情輕法重之憾，是被告上開犯行部分，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。
八、爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣毒品之行為藉以牟利，使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難，犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告販賣毒品所得1,000元，屬被告所有，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案白色長袖T恤1件，固具證據價值，但並非供被告犯本案犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物或犯罪所得，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊提起公訴及移請併案審理，經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官莊宇馨法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊思賢中華民國107年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。