裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1233號刑事判決
裁判日期：民國91年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一二三三號
上訴人臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十年度訴字第一四九八號中華民國九十一年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署八十九年度偵字第一○四二三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重參拾柒點肆公克）沒收銷燬之；海洛因外包裝（重壹點陸參公克）、販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟元，均沒收，新臺幣貳萬捌仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以呼叫器為對外聯絡工具，分別於八十八年十二月初某日、八十九年一月初某日、八十九年二月五日，在高雄市○○區○○街與九如路口，連續販賣第一級毒品海洛因予 李明旺 三次，乙○○以此方式牟利，其中第一次販賣海洛因得款新臺幣（下同）五千元，第二次三千元，第三次二萬元，合計所得款項為二萬八千元。嗣於八十九年二月十一日上午十時許，警方在臺南市○○街○○○號李明旺住處及其車上，查獲第一級毒品海洛因十一點五公克，李明旺於警訊時供稱其施用之毒品海洛因係向乙○○購買，並配合警方於八十九年二月十一日下午六時許，撥打呼叫器予乙○○聯絡，佯稱欲購買毒品海洛因，乙○○再撥打行動電話予李明旺，雙方議定購買十三萬元海洛因及交易甲點為高雄市○○街、旅順街口後，員警乃偕同李明旺分乘二輛車抵達上開路口，乙○○則依約攜帶第一級毒品海洛因一包（驗後淨重三十七點四公克，外包裝重一．六三公克），於約定時間出現在上開路口欲進行交易，李明旺見乙○○前來，隨即下車與乙○○接洽，乙○○向李明旺表示須現金交易，但李明旺身上未攜帶現金，二人遂走入巷內，員警見狀立刻上前，乙○○查覺情況有異，隨即逃逸，經員警合力制伏逮捕，並在其身上扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重三十七點四公克，外包裝重一．六三公克）。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南甲方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察長核轉臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判部分（即有罪部分）：
一、訊據被告乙○○承認於右述時甲為警查獲其身上攜有海洛因一包之事實不諱，惟矢口否認有何連續販賣第一級毒品犯行，辯稱：扣案毒品是向綽號「細隻」男子買的，準備要自己施用，查獲當時因怕員警發現我身上攜有毒品，所以才會逃跑，我並非李明旺所指的「阿文」，我從未賣毒品給李明旺，也不認識李明旺云云。經查：
（一）右揭事實，迭據證人李明旺指訴歷歷。其於警訊中證述：我有吸食海洛因，毒品來源是向高雄綽號「阿文」男子購買，「阿文」年籍我不知道，員警所提供被告之身分證影本經我指認即是「阿文」無誤，我從八十八年十二月起至八十九年二月五日，均與「阿文」約在高雄市○○區○○街與九如路口進行毒品交易等語（警卷第六、七頁）；於偵查時證稱：毒品是向「阿文」購買，共買三次，我與「阿文」都在高雄市○○區○○路口交易，我有帶警察去抓「阿文」等語（偵字第二三○九號卷第三三頁）；於原審審理時證稱：我是向「阿文」買毒品，我告訴員警「阿文」是被告，我向「阿文」買了大約三、四次等語（原審卷第一五○頁）；於本院調查中證述：我共向「阿文」購買毒品三次，每次都是我先打呼叫器給「阿文」，「阿文」再打行動電話與我聯絡，第一次是八十八年十二月初買五千元，第二次是八十九年一月初買三千元，第三次是八十九年二月五日買二萬元，都是在高雄市○○區○○路口進行毒品交易等語（本院卷第九九頁）。經核證人李明旺前開歷次陳述，一再堅稱在高雄市○○街與九如路口向「阿文」購買毒品，其陳述之基本內容始終相同；又證人李明旺於警訊中係根據員警提供之身分證影本，指認「阿文」即係被告，並未提及「阿文」臉上有紅色胎記，且觀諸員警提示供證人李明旺辨認之身分證影本上之被告相片，影像十分清晰，被告臉上無胎記或其他疤痕，有身分證影本一張在卷可憑（警卷第一二頁），因此，證人李明旺於警訊中指認被告販賣海洛因應屬真實可採，「阿文」即係被告無誤。證人李明旺嗣後翻異，於偵審中改稱：我無法確定「阿文」是否為被告，「阿文」左臉頰紅紅的，不知是否為胎記云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。
（二）證人即查獲被告之員警 林武周 、 黃勅明 、 蔡耀靚 、 吳忠銘 及 孫銘聰 分別於偵查、原審及本院證稱：我們查獲李明旺持有海洛因後，根據李明旺之供述，由李明旺以行動電話與「阿文」聯絡，約在高雄市○○街、旅順街口進行毒品交易，我們偕同李明旺分乘二輛車抵達上開路口，李明旺下車與被告洽談，被告向李明旺表示要收現金，但李明旺身上未帶錢，二人遂走入巷內，我們見二人交談，隨即上前欲逮捕被告，被告見狀旋逃逸，經我們制服逮捕，我們將被告帶回警局後，還拿被告身分證讓 李有旺 指認等語（偵字第二三三九號卷第二六至三二頁、原審卷第二三頁、本院卷第七七、七八、九七、一二二頁），足見被告於證人李明旺所述交易毒品之時甲攜帶海洛因到場，並上前與證人李明旺接洽，則被告確有以「阿文」名義與證人李明旺進行毒品交易之行為，灼然甚明。被告辯稱其非「阿文」，不認識證人李明旺，亦未販賣毒品云云，純屬卸責之詞，殊無足取。
（三）被告於警訊時為警採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有臺南市衛生局檢驗成績書、臺南市政府警察局第一分局涉嫌煙毒案送驗尿液及年籍對照表一紙在卷可憑（警卷第一一頁、偵字二三○九號卷第一九頁），足證被告有施用海洛因之行為。徵諸常情，施用海洛因者因施用需要而常與販毒者接洽，進而與販毒者聯線而成為下游販毒者，憑藉販賣海洛因圖利以籌措資金供其本人繼續施用毒品之情形，所有多有。被告因沾染施用海洛因惡習，進而販售海洛因圖利，實有可能，因此，證人李明旺指訴被告販賣海洛因，應屬真實可信。而證人李明旺為警查獲時經警採尿送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有臺南市衛生局八十九年二月十六日（煙）南市衛驗字第八九○二一五號檢驗成績書、臺南市警察局第一分局涉嫌煙毒案送驗尿液及年籍對照表各一紙附於臺灣臺南甲方法院檢察署九十一年度執字第二七八二號李明旺毒品案卷中可稽，證人李明旺因施用海洛因犯行，經臺灣臺南甲方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經裁定停止戒治交付保護管束等情，亦有證人李明旺之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（本院卷第五五至五九頁），可見證人李明旺指述向被告購買海洛因施用等語，顯非虛妄。
（四）被告為警查獲時，在其身上起出之白色粉未一包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜分析法鑑定結果，為第一級毒品海洛因，驗後淨重三十七點四公克，包裝重一點六三公克，有法務部調查局八十九年三月十日（八九）陸
（0）00000000號鑑定通知書一紙附卷可按（偵字第二三三九號卷第四一頁）。被告雖辯稱該海洛因係供已施用云云，惟證人林武周結證稱：李明旺在我安排下，打行動電話予被告佯稱欲購買毒品，二人約定在高雄市○○區○○路路口交易，我們與李明旺一同過去，抵達後李明旺先下車，被告向李明旺表示要收現金十三萬元，但李明旺身上未帶錢，二人就走進巷子談，我見時機成熟，就追過去，被告見狀立即逃逸，我追了一公里左右才抓到被告等語（偵字第二三三九號卷第三一頁），核與證人孫銘聰證述：李明旺撥打行動電話與被告聯絡後，約定在高雄市○○路進行毒品交易，我與李明旺一同搭車前往，當時主管叫我偽裝成李明旺表弟，並要李明旺撥打行動電話向被告表示他表弟要一起去，但遭被告拒絕，所以李明旺就自己下車，我裝成路人在旁監視，我看到被告靠近李明旺後，因怕遭被告發現，就躲進騎樓裡，後來同事就去追被告等語相符（本院卷第七八頁），是以被告於接獲證人李明旺來電表示欲購買毒品後，遂攜帶上開海洛因一包赴約欲進行交易，惟遭埋伏員警當場逮捕致交易未完成等情，堪以認定。況上開扣案之海洛因數量非微，衡情應非僅供被告一人施用。被告上開所辯純屬避重就輕之詞，殊無足取。
（五）證人李明旺就其向被告購買海洛因之起始時間，於警訊中稱：「於八十八年十二月起」，於偵查中稱：「八十八年十一、十二月間」，於原審中稱：「應該是八十八年中旬起」，於本院調查中稱：「應該是八十八年十二月左右」，綜觀證人李明旺上開陳述，並參酌其於警訊中證述自八十八年十二月起有施用海洛因習慣，其施用之毒品均係向被告購買等語（警卷第七頁），則其所陳稱向被告購買海洛因之起始時間，應以在警訊及本院中所述自八十八年十二月初起，較為可採。
（六）至於購買次數及金額，證人李明旺於警訊中稱：「每次買二萬元」，於偵查中先稱：「共買三次，分別為三千元、二千元及二萬元，最後一次是三人合資購買」，後稱：「買過三次，第一、二次分別為三千元及五千元，第三次我出資一萬三千元至一萬五千元」，於原審中稱：「買過三、四次」，於本院稱：「買過三次，第一次是在八十八年十二月初買五千元，第二次於八十九年一月初買三千元，第三次在八十九年二月五日與友人合資購買二萬元，我出一萬五千元」。觀諸證人李明旺上開陳述，本院認關於購買次數部分，應從有利被告之認定，即以證人李明旺於偵查及本院所述購買三次為據。至於交易之價格，證人李明旺於偵查及本院均提及分別買五千元、三千元、二萬元，此部分堪予採信，且證人李明旺於本院訊問時並明確指稱每次購買之時間及金額，本院認應以證人李明旺於本院中詳細之指訴為可信，即以八十八年十二月初買五千元，八十九年一月初買三千元，八十九年二月五日與友人合資購買二萬元為可採，合計被告販毒所得為二萬八千元。
（七）被告與證人李明旺非至親好友，而海洛因係價格昂貴之違禁物，購買不易，且政府懸為禁令嚴加取締，刑責甚重，苟無牟利之意圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，而以購買海洛因之原價或虧本轉售予證人李明旺之可能，被告非法將海洛因販賣予證人李明旺施用，衡情應有賺取差價。且被告於警訊中自承扣案之海洛因係以十二萬八千元購得等語，而被告擬以十三萬元售予證人李明旺，業如前述，足證被告顯有營利之意圖，殆無疑義。
（八）綜右所陳，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。事證明確，被告連續販賣海洛因犯行洵堪認定。
二、查海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。核被告所為，自八十八年十二月起至八十九年二月五日止販賣海洛因三次得款二萬八千元部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪，於八十九年二月十一日下午六時許販賣第一級毒品海洛因，經警埋伏查獲而未得逞部分，係犯同條例第四條第五項販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議紀錄參照）。公訴人雖僅就被告八十八年十二初至八十九年二月五日間之販賣行為起訴，就被告於八十九年二月十一日販賣未遂行為部分未於起訴書中敘明，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部，本院自應一併審理。被告先後多次販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以販賣第一級毒品既遂一罪論，惟其所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。被告多次持有海洛因之行為，亦係基於概括犯意，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論持有第一級毒品罪。被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪，其販賣時間不長，販賣所得不多，且每次販賣之數量非鉅，對社會所生危害尚非嚴重，而該罪法定刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，若處以無期徒刑實嫌過重，被告犯罪之情狀實堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、被告犯罪事證既明，原審法院以證人李明旺之指訴前後矛盾及扣案毒品不足以證明被告有販賣毒品犯行為由，諭知被告販賣毒品部分無罪，自有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告販賣毒品無罪不當，為有理由，自應由本院將販賣毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知施用毒品戕害身心甚鉅，且戒除不易，仍為貪圖營利，非法販賣毒品，犯後飾詞卸責，未見悔意，本不宜輕縱，惟念其販賣期間非長，數量非鉅，所得甚微等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權六年，以資警惕。扣案之第一級毒品海洛因一包（驗後合計淨重三十七點四公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，至鑑定耗損部分，已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬之。另扣案之海洛因一包外包裝（重一點六三公克），係查獲時包裝海洛因之容器，自屬被告供販賣毒品海洛因犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；又被告販賣海洛因所得二萬八千元，亦應依同條項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、上訴駁回部分（即無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○未經許可，於八十一年間，受 陳朝琴 （已死亡）之託，將仿ＢＥＲＥＴＴＡ半自動手槍製造之玩具手槍槍身與土造金屬滑套及槍管組合而成之具有殺傷力之改造手槍一支及制式口徑九ＭＭ之子彈二顆，藏放於高雄市○○區○○路國富飯店（下稱國富飯店）後面巷內，因認被告涉嫌寄藏改造手槍及制式子彈罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有寄藏改造手槍及制式子彈犯行，係以內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙、具有殺傷力之改造手槍一支及制式子彈二顆扣案，為其論罪之依據。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：我涉嫌販賣毒品遭警逮捕後，員警表示若能交槍出來就放我走，我因怕遭警方移送，且陳朝琴曾提及他有槍，我認為陳朝琴死亡後槍應該放在綽號「老大」之 陳太郎 處，才打行動電話聯絡陳太郎，請其拿出槍彈，陳太郎同意後將槍彈放在高雄市○○區○○路國富飯店後面巷內，我再帶員警去取槍，扣案的槍彈並非我受託代人保管，亦非我持有使用等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知，刑法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及四十年臺上字第八十六號分別著有判例；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可供參照。
四、經查：
（一）被告於八十九年二月十一日下午十時許，帶同員警前往國富飯店，並告知員警槍彈位置，由員警在國富飯店後方巷內垃圾筒下洞內起出改造手槍一支、制式子彈二顆之事實，業經被告乙○○於警、偵訊、原審及本院陳明在卷，並有上開改造手槍一支及制式子彈二顆扣案可資佐證。上開扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍一支，係以仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍槍身與土造金屬滑套及槍管組合而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；送鑑子彈二顆，認均係制式口徑九ＭＭ子彈，具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十九年二月二十二日刑鑑字第一九九九九號鑑驗通知書一紙附卷可稽（偵字第二三三九號卷第一三頁）。被告於為警查獲後，帶同員警前往上開甲點查獲具殺傷力之槍彈，固堪認定。
（二）被告否認持有該槍彈，並以前揭詞置辯。惟被告因涉嫌販賣毒品案件為警查獲後，員警詢問被告有無手槍等違禁物，可一併交出，被告表示若交出槍枝可否從輕發落，員警乃要求被告立即取槍，被告即以行動電話聯絡綽號「老大」之友人，詢問「老大」是否願意把槍枝交出來，「老大」不願意，但被告密集撥打數通電話予「老大」，請求「老大」交槍，嗣後徵得「老大」同意，被告即帶員警前往國富飯店後方巷內垃圾筒下洞內取槍等情，業據證人即查獲警員蔡耀靚、孫銘聰證述屬實（偵字第二三三九號卷第二七、二八、三○頁、原審卷第三六頁、本院卷第九七頁）。
（三）被告另供稱：「老大」是陳太郎，我以行動電話0000000000或呼叫器000000000呼叫９８６與陳太郎聯絡云云，經本院向高雄市政府警察局調取「陳太郎」之口卡片供被告指認，結果均查無其人，而上開行動電話租用人為 曹碩芸 ，呼叫器號碼則屬巨港電腦秘書傳訊行之門號，該門號之使用者資料已因水災而滅失，有「陳太郎」之口卡片、和信電訊股份有限公司九十一年十一月四日函、巨港電腦秘書傳訊行九十一年八月二十六日函附卷足憑（本院卷第三二、一一二、一一三頁），而曹碩芸經本院傳訊則未到庭。本院調查所得資料雖無法證明確有被告所稱綽號「老大」之「陳太郎」此人，惟被告確曾以電話聯絡「老大」，經「老大」同意後始帶同員警查獲槍彈，業如前述，因此，縱然查無被告所稱綽號「老大」之「陳太郎」此人，亦不能據以推論被告即為該槍彈之持有人。況依常理判斷，苟上開槍彈原在被告實力支配下，則被告對於藏放甲點應知之甚詳，並可自行決定是否交由警方處理，實無需多次以行動電話聯絡「老大」，經由「老大」同意並確定放置槍彈之甲點後，始帶同警員前往查扣；且被告於警、偵訊、原審及本院訊問時，均未供稱上開槍彈為其持有，或係他人委託其寄藏，而上開槍彈亦非在被告身上或與其相關之處所取出，則被告辯稱：扣案之槍彈非我持有等語，應非子虛，尚難以被告告知員警上開槍彈放置甲點，遽認被告對於上開槍彈具有實質管領力。
（四）證人蔡耀靚到庭證稱：我們經被告告知，前往高雄市○○區○○路國富飯店旁巷口內一電線桿底下之小洞取槍，該處洞口是用一個大垃圾桶蓋著，起出的槍彈用洋酒的絨布包著，絨布看起來不舊等語明確（原審卷第九四頁）。依包裝
上開槍彈之絨布並非陳舊觀之，足認上開槍彈應非長久時日放置在查獲甲點，實無可能如公訴人所指，自八十一年起即由被告藏放於該處。再徵諸槍彈係違禁物品，價值不菲，無法於市面上流通，持有者均會小心藏放，而本件起獲槍彈之甲點，係在公共巷道之垃圾桶下方，極易被人發現，此種危險、輕率之藏放槍彈方式，實與常情有悖，顯見上開槍彈係經被告以電話聯繫「老大」後，「老大」再臨時將該槍彈放置在該處所。從而被告辯稱：我遭員警查獲毒品後，員警詢問我是否有槍，我以為交出槍即可脫罪，想到陳朝琴生前告知我說他有槍，我認為他死後槍應該是放在綽號「老大」的陳太郎處，才打電話聯絡「老大」，請「老大」將槍彈放在國富飯店巷子內等語，尚非無據。
四、綜上所述，本件並無證據證明被告曾持有或受託保管扣案之改造手槍及制式子彈，尚難僅憑警方依被告之供述起獲上開槍彈之事實，即推測被告有寄藏槍彈之犯行。公訴人所指扣案槍彈及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據，均無從為被告有罪之認定，本院復查無其他積極證據足認被告有何寄藏改造手槍、制式子彈犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。原審法院因而就被告被訴寄藏槍彈部分諭知無罪之判決，經核尚無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分諭知無罪不當，核無理由，應予駁回。
參、被告經合法通知，無正當理由未於最後審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第三項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張意聰法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官馬蕙梅中華民國九十一年十二月二十四日附錄：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。