裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上訴字第822號刑事判決
裁判日期：民國100年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第822號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪德明選任辯護人焦文城律師
施秉慧 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第178號中華民國100年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第23261號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪德明有多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，最近一次經徒刑執行完畢情形如下：
（一）第一部分：⒈民國81年間犯煙毒、麻藥案件，經臺灣臺南地方法院82年
度訴字第190號依序判處有期3年6月、4月，應執行有期徒刑3年8月確定。
⒉81年間因妨害家庭、妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院
82年度訴緝字第149號依序判處有期徒刑1年6月、4月，應執行有期徒刑1年8月確定。
⒊82年間犯煙毒、藥事法案件，經臺灣臺南地方法院82年度
訴字第2566號依序判處有期徒刑2年、8月，應執行有期徒刑2年6月確定。
⒋上開各罪經臺灣臺南地方法院83年度聲字第1219號裁定應
執行有期徒刑8年，於82年8月20日入監執行，依指揮書應於90年4月3日期滿，85年5月21日因縮刑假釋出監付保護管束（尚餘殘刑4年8月30日）。
（二）第二部分：⒈86年間犯煙毒案件，經本院86年度上訴字第946號（臺灣
高雄地方法院86年度訴字第772號）判處有期徒刑3年4月，褫奪公權2年確定。
⒉86年間犯煙毒、麻藥案件，經臺灣高雄地方法院86年度訴
字第3523號依序判處有期徒刑3年6月、5月，應執行有期徒刑3年8月確定。
⒊上開二刑並與前列第一部分假釋所餘殘刑4年8月30日接
續執行，於86年11月10日入監執行，依指揮書應於98年2月11日期滿，於92年7月2日因縮刑假釋出監付保護管束（尚餘殘刑5年7月9日；又因適用86年11月26日修正前刑法第79條之1規定，第一部分所列各刑均未執行完畢）。
（三）第三部分：⒈93年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院93年度簡字第3145號判處有期徒刑6月確定。
⒉上開徒刑經與前列第二部分所餘殘刑5年7月9日接續執
行，於94年11月11日入監執行，嗣因 前開 所犯各罪全部適用減刑條例，經臺灣高雄地方法院96年度聲減字第5275號裁定均予減刑，於97年1月4日期滿出監執行完畢。
二、詎洪德明經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟先後兩次各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，為下述之販賣第一級毒品海洛因犯行：
（一）於98年12月1日晚間10時49分許，以配掛門號0000000000號行動電話（未扣案）與 胡又仁 所持用配掛門號0000000000號行動電話取得聯絡後，於同日晚間11時7分以後某時，在高雄市○○路某釣蝦場，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予胡又仁。
（二）於98年12月2日下午3時8分許，以行動電話門號0000000000號與胡又仁所持用配掛門號0000000000號行動電話取得聯絡後，於同日下午3時28分以後某時，在洪德明與陳惠娟（已經檢察官不起訴處分）同居之高雄市○○區○○街○○巷○○號1樓住處前，以1,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予胡又仁。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同，亦即通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議（最高法院97年台上字第3936號、3872號判決意旨參照）。本件卷附監聽譯文係經檢察官向臺灣高雄地方法院聲請核發通訊監察書，有臺灣高雄地方法院98年度監字第2292、2138號通訊監察書在卷可稽（見警卷第149-151、146-148頁），均係合法之通訊監察，則在通訊監察期間取得上開門號與相關人員之錄音，並無違法取證之瑕疵，且被告及辯護人於本院準備程序及審理中，均未表示監聽譯文之內容與監聽錄音帶有何不一致之情事，並經檢察官、被告及辯護人於本院準備及審判程序同意作為證據（本院卷第41、76頁），本院審酌亦認適當，故認卷附之監聽譯文具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告洪德明於本院審理時，雖矢口否認有前揭公訴意旨指訴之犯行，辯稱：海洛因是伊跟胡又仁一起出資買的，不是伊賣給他的云云。惟查，前揭犯罪事實除據證人胡又仁於偵查中及原審審理時，對渠二人各持上開門號行動電話聯絡，並以「我拿元過來還你」做為約定交易若干價額海洛因之暗語，於前揭時地先後順利完成1,000元、1,500元之海洛因交易等情節證述綦詳外，復有內容與證人胡又仁向被告購買海洛因之時間、地點、價格等證詞相合之通訊監察譯文（見警卷第158頁、第160頁即本判決附件）在卷可稽。
衡情，姑不論證人胡又仁與被告洪德明並無仇隙，業據被告洪德明於原審審理時所自承，原無甘冒偽證重罪，於偵查中及原審審理時均以證人身分對被告洪德明前揭販賣海洛因情節指證不移之動機，茲被告洪德明辯稱其前揭時地係與證人胡又仁一同出錢購買海洛因云云，然此不僅與前開通訊監察譯文所示雙方兩次交易前通話之內容不能對應，無從採取，遑論證人胡又仁於原審審理時，對其前揭時而選擇夜間一般人準備睡眠之時間、時而於午後三時許，距前後用餐休息時間尚遠，而為一般人正常工作難以分身之時段與被告相約見面購毒，既證稱均因偶然藥癮發作難耐使然，今被告洪德明與證人既非至親，又無深交，面對證人不定時之需求，苟如所辯竟能置自身事務不顧，隨時配合對應提出現金並專程前往購買海洛因分配以滿足證人胡又仁，猶與一般事理大相逕庭，不足採信，是被告洪德明所辯，顯係臨訟飾卸之詞，欲蓋彌彰。
二、被告於本院準備程序中另辯稱：「我當日有以0000000000的電話打給藥頭綽號發哥0000000000聯絡，有打就是有與胡又仁合買第一級毒品海洛因」云云，然經本院勘驗0000000000於本案案發期間（98年12月1日零時至同年月2日24時止）所有通訊監察錄音帶，發現被告並未以0000000000號行動電話撥打給藥頭綽號發哥使用之0000000000號行動電話聯絡，有本院勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第60-71頁），更足證被告所辯顯非實在。被告於本院勘驗前述通訊監察錄音帶後，又於本院審理程序時，改稱：「這兩天我沒有打電話給藥頭，所以根本沒有藥可賣胡又仁」云云（見本院卷第81頁），復與其之前辯稱，有交付毒品給胡又仁，但係合資云云，互有矛盾，益足證其所辯均係臨訟飾卸之詞，不足採信。
三、茲以政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，凡此自為智慮健全之成年人所得知悉，而海洛因價格昂貴，取得不易，其販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故將海洛因交付他人之理，是除有其他具體事證可為不同認定者外，被告洪德明前開販賣海洛因予胡又仁，主觀上顯有從中賺取買賣價差牟利之意圖，犯行堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告洪德明前揭二次販賣海洛因予胡又仁之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其持有毒品海洛因之低度行為，為販賣毒品海洛因之行為所吸收，不另論罪。按刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告洪德明前開2次販賣第一級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。又被告洪德明前因：①81年間犯煙毒、麻藥案件，經臺灣臺南地方法院82年度訴字第190號判決依序判處有期3年6月、4月，應執行有期徒刑3年8月確定。②81年間因妨害家庭、妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以82年度訴緝字第149號判決依序判處有期徒刑1年6月、4月，應執行有期徒刑1年
8月確定。③82年間犯煙毒、藥事法案件，經臺灣臺南地方法院82年度訴字第2566號判決依序判處有期徒刑2年、8月，應執行有期徒刑2年6月確定。④上開各罪經臺灣臺南地方法院83年度聲字第1219號裁定應執行有期徒刑8年，於82年8月20日入監執行，依指揮書應於90年4月3日期滿，85年5月21日因縮刑假釋出監付保護管束（尚餘殘刑4年8月30日）；⑤86年間犯煙毒案件，經本院86年度上訴字第946號判決判處有期徒刑3年4月，褫奪公權2年確定；⑥86年間犯煙毒、麻藥案件，經臺灣高雄地方法院86年度訴字第3523號判決依序判處有期徒刑3年6月、5月，應執行有期徒刑3年8月確定；⑦上開二刑並與前列④所示假釋所餘殘刑
4年8月30日接續執行，於86年11月10日入監執行，依指揮書應於98年2月11日期滿，於92年7月2日因縮刑假釋出監付保護管束（尚餘殘刑5年7月9日；又因適用86年11月26日修正前刑法第79條之1規定，上開所列各刑均未執行完畢）；⑧93年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院93年度簡字第3145號判決判處有期徒刑6月確定，經與前開所餘殘刑5年7月9日接續執行，於94年11月11日入監執行，嗣因前開所犯各罪全部適用減刑條例，經臺灣高雄地方法院96年度聲減字第5275號裁定均予減刑，於97年1月4日期滿出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，原均應依累犯之規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4條第1項關於販賣第一級毒品罪所定之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重。另被告洪德明前揭經查獲販賣第一級毒品海洛因各僅1小包，各次所得不過1,500元、1,000元，依其手段、情節，所為與大量販售毒品而嚴重腐蝕人心、戕害國人健康之集團性犯罪之情節，迥然有異，惡性亦非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所定法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚有堪資憫恕之處，本院認依被告犯罪情狀，以處有期徒刑即足懲儆，並可達社會防衛之目的，爰各依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款規定，並審酌被告洪德明之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、對於法益所生侵害之程度，其為00年0月00日出生、受有國小畢業教育程度、業商之人，有警詢等年籍資料附卷可參，並據其在原審審理時自陳在卷，本件犯罪時已年逾半百，前有多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，除前開構成累犯要件部分刑之執行已如前述，不再重複評價者外，並曾因86年間犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院86年度易字第804號判處罰金4,000元確定，於85年3月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行欠佳，並考量其為貪圖小利而販賣海洛因，戕害他人健康之犯罪動機，販賣毒品之數量，所得利益之數額，及其犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯2罪，各量處有期徒刑15年6月、18年，並定應執行刑為有期徒刑20年；又依其犯罪係為謀私利而不惜以毒物戕害國民健康，為害國家、社會，難期能善加行使公民權力、造福人群之性質，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，對其所犯2罪各宣告褫奪公權8年、10年，及定其應執行禠奪公權10年，並敘明未扣案兩次販賣海洛因所得現金1,000元、1,500元，係被告因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之前揭供犯罪所用之行動電話，既據被告於原審審理時供稱非其所有，依其物之性質復無違禁物或其他依法應沒收物之性質，爰不另為沒收之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。再被告犯罪之情狀是否顯可憫恕而得以依刑法第59條規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權審酌之事項，除其裁量權之行使明顯違法或不當外，自不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。上開法條所稱「酌量減輕其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並無截然不同之界限，故法院依刑法第59條酌量減輕其刑時，尚非不得就被告犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。又販賣毒品之原因及情節不一，有大盤毒梟，或中、小盤毒販，亦有施用毒品者彼此互通有無之零星有償轉讓行為，其所造成危害社會程度不同，實不宜一概同視。倘依其犯罪情狀處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可參酌被告主觀惡性及客觀犯行，考量其情狀是否堪予憫恕，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能符合比例及罪刑相當原則，而無違國民對於法律之感情（最高法院100年度台上字第3611號判決意旨參照）。本件被告所為販賣第一級毒品犯行，販賣次數僅2次，對象僅1人，販賣價格僅各為1,000元、1,500元，次數不多，販賣總金額僅有2,500元，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑科處刑罰，均屬情輕法重，原判決因認被告犯罪情狀均堪憫恕，而分別依刑法第59條規定酌量減輕其刑，係屬其裁量權之合法行使，核無違背比例、公平及罪刑相當原則，是檢察官上訴意旨認，被告所為並無顯可憫恕之情形，原審適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法規及理由不備之違法云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國100年9月14日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月14日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附件：
┌──┬────────────┬─────────────┬─────┐│編號│證據名稱│內容要旨│出處│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│1│門號0000000000號行動電│【98年12月1日】│警卷P.158│││話與0000000000號行動電│0000000000號(A)││││話於98年12月1日22│0000000000號(B)││││時49分20秒、23時5│││││分44秒、23時7分36│*22時49分20秒:││││秒之通訊監察譯文│A:喂。│││││B:兄，我拿1000元過來還│││││你。│││││A:你來那個好嗎，嫩江街。│││││B:那裡。│││││A:嫩江街和十全路，鳳鳴電│││││台這裡。│││││B:鳳鳴電台。│││││A:是，是。│││││.......││││││││││*23時5分44秒:│││││.....│││││B:我到了，我到了。│││││A:十全路那裡有一間釣蝦場│││││，你有看到嗎？│││││B:釣蝦場，ㄜㄜㄜ。│││││A:有嗎?│││││B:好，好。││││││││││*23時7分36秒:│││││A:喂。│││││B:喂。│││││A:開過來。│││││B:ㄜ好。││├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│2│門號0000000000號行動電│【98年12月2日】│警卷P.160│││話與0000000000號行動電│0000000000號(A)││││話於98年12月2日15│0000000000號(B)││││時8分17秒、15時28│││││分41秒之通訊監察譯文│*15時8分17秒:│││││A:喂。│││││B:喂，兄，我拿1500元過│││││來還你。│││││A:好。││││││││││*15時28分41秒:│││││A:喂。│││││B:喂，兄，我到了。│││││A:多少，1500元嗎?│││││B:是，是。│││││A:好，好。││└──┴────────────┴─────────────┴─────┘