裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第1311號民事裁定
裁判日期：民國100年09月14日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定100年度抗字第1311號抗告人 葉盧美燕 代理人 楊金順 律師上列抗告人因與相對人 李念珣 間假處分事件，對於中華民國100年5月30日臺灣臺北地方法院100年度全字第1175號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、相對人聲請意旨略以：伊於民國（下同）95年9月5日向抗告人之夫 葉明松 （已歿，依國軍老舊眷村改建條例第5條第1項規定，由伊繼承）購買其依國軍老舊眷村改建條例獲配之「崇德隆盛新村」重建眷宅30坪型乙戶，即坐落臺北市○○區○○段2小段499地號土地權利範圍100000分之413及其上門牌臺北市○○路○段○○○號9樓房屋（下稱系爭不動產），約定價金為新臺幣（下同）780萬元，雙方簽訂預定房地買賣預約書（下稱系爭契約），伊於簽約時已給付234萬元，嗣系爭房屋於99年11月4日興建完成，100年3月29日為所有權第一次登記，並於近日將土地持分移轉登記予抗告人所有，依系爭契約第6條第2項約定，抗告人除應將系爭不動產交付予伊使用收益外，並應設定最高限額1,000萬元之抵押權予伊，詎抗告人竟於100年5月9日發函予伊主張系爭契約為無效，是抗告人極有可能將系爭不動產另設定他項權利予第三人，致伊獲勝訴判決後，有不能強制執行或甚難執行或縱為強制執行亦無實益之虞，爰依民事訴訟法第532條規定，聲請抗告人就其所有系爭不動產不得為第三人設定他項權利，以保全伊之權利，並願供擔保以代釋明之不足等語。原裁定准相對人以546萬元為抗告人供擔保後，抗告人就系爭不動產於相對人請求抗告人就系爭不動產設定最高限額抵押權、信託登記、預告登記予相對人之訴訟終結前，不得為第三人設定他項權利。
二、抗告意旨略以：依國軍老舊眷村改建條例第24條規定，由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換。系爭契約買賣標的係臺北市崇德新村改建，應適用國軍老舊眷村改建條例，系爭契約係於95年9月5日簽訂，尚未滿上開規定之5年期限，是系爭契約違背上開規定，應屬無效，伊即無依約將系爭不動產設定最高限額抵押權予相對人之義務，相對人之主張自屬無據。況相對人就假處分之原因僅提出買賣預約契約書、建物登記謄本、郵局存證信函等文件為憑，並未就伊有日後不能強制執行或甚難執行或縱為強制執行亦無實益之虞等情形，提出可使法院信其主張為真實之證據，以為釋明，原裁定准予供擔保後為假處分之宣告，顯屬無據。又相對人已支付之價金僅234萬元，依系爭契約第12條第4項及第13條之約定，解約時抗告人除應將所收款項加倍返還於相對人外，並有懲罰性違約金500萬元之約定，故相對人所受之損害額得以金錢彌補之；而系爭不動產他項權利之設定並非一經登記即陷於無法塗銷之情形，故撤銷假處分並不生相對人失卻其保全之情形，爰依民事訴訟法第536條第2項規定，願供相當之現金或等值之臺灣銀行定期存單、有價證券等為擔保，聲請准為撤銷假處分等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。民事訴訟法第53
2條定有明文。又聲請假處分，應釋明其請求及假處分之原因，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第533條前段、第526條第1、2項亦分別定有明文。次按修正後民事訴訟法就請求及假處分之原因，明定須釋明之，乃在避免債權人濫行保全處分，致債務人權利受損害，而法院命供擔保以補釋明之不足，乃係基於債權人釋明如有不足，損害債務人之可能性較大，於債權人願供擔保或法院認為適當時命供擔保，既顧及債權人債權之確保，同時兼顧債務人損害之求償，以謀求債權人與債務人雙方權利保障之平衡，該項擔保在本質上仍係備供債務人因假處分所受損害之賠償。故債務人因假處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害額及債權人釋明之程度，均為法院定擔保金額所審酌之範圍，至其擔保金額究竟如何始為相當，原屬法院職權裁量之行使（最高法院96年度台抗字第9號裁定要旨參照）。
四、經查，相對人上開聲請事項，業據提出預定房地買賣預約書、建物登記謄本、郵局存證信函等為證，堪認相對人業已就本件假處分之請求、原因為相當之釋明，縱該釋明尚難認為充足，惟其既陳明願供擔保，本院認足補釋明之欠缺，是此部分之聲請應予准許。原裁定依上開規定，命供擔保後准為假處分，並無不合。至抗告意旨所稱系爭契約係於95年9月5日簽訂，尚未滿國軍老舊眷村改建條例第24條規定之5年期限，系爭契約違背上開規定，應屬無效，伊無依約將系爭不動產設定最高限額抵押權予相對人之義務云云，乃屬應待本案實體解決之問題，尚非本件非訟程序所得審究。
五、次按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1、2項定有明文。本件假處分之目的為禁止抗告人於本案訴訟確定前將系爭不動產為第三人設定他項權利行為，自屬限制抗告人就系爭不動產之處分權，則本件擔保金以兩造約定系爭不動產之價額780萬元，扣除相對人已支付價金234萬元之餘額即546萬元，應認足供擔保抗告人因本件假處分可能遭受之損害，是原裁定准相對人供上開金額後，命抗告人於本案訴訟終結前，不得為第三人設定他項權利，亦無違誤。又本件假處分所保全之請求在於禁止抗告人於本案訴訟判決確定前將系爭不動產為第三人設定他項權利行為，此行為義務尚難認得以金錢之給付達其目的。再者兩造本案訴訟之爭議在於系爭契約效力究係有效、無效，倘系爭契約為無效時，兩造間即有回復原狀及違約金等賠償問題，倘系爭契約為有效時，抗告人即有依約履行之義務，是本件假處分對於抗告人而言，並無受難以補償之重大損害或其他特別情事，故本院不予准許抗告人提供擔保免為或撤銷假處分之聲請。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國100年9月14日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官林麗玲法官黃豐澤正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國100年9月14日
書記官江采廷